一、争议焦点

未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性？

二、基本案情及审判结果

被告人李某，男，1975年1月24日出生，某四喜投资管理有限公司法定代表人。2011年3月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。

某市人民检察院第二分院以被告人李某犯合同诈骗罪，向某市第二中级人民法院提起公诉。

被告人李某及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：(1)李某不负责办理购物广场手续，基于相信方孔岳能够办理相关手续而参与购物广场的建设和招租，无诈骗的主观故意，且未实施诈骗行为，其行为属于民事纠纷，不应认定构成犯罪；(2)李某积极主动退款弥补商户损失，如果认定李某构成犯罪，建议法庭对李某从轻处罚。

某市第二中级人民法院经公开审理查明：2010年1月至10月间，被告人李某伙同方孔某（另案处理），违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以岳腾基业公司）、岳腾基业第一分公司）的名义，在某市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批，亦未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下，对外招租，承诺定期开业，与王玉俐等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币（以下币种同）1300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府相关部门查处后，李某等人陆续退还商户钱款。经统计，至案发尚有10名商户共计558740元未退还。2011年2月17日，李某被抓获归案。

某市第二中级人民法院认为，被告人李某伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续，未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。某市人民检察院第二分院指控李某构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控犯合同诈骗罪的罪名有误，应予纠正。鉴于李某在非法经营行为受到政府相关部门查处后积极退赔商户损失，可以对其酌情从轻处罚。李某的辩护人所提李某不构成合同诈骗罪，且具有积极退赔情节，建议法庭对李某从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，某市第二中级人民法院以被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。