浙江亿维律师事务所       李  明[①]

［摘要］目前，各类“山寨”现象层出不穷，公众态度褒贬不一。从民事法律角度探讨，主要问题在于“山寨”是否构成侵权，而最根本的判断标准是现在法律法规和社会基本道德。对于“山寨”在生产、服务等领域的作为侵权与否，需要具体情况、具体分析。如果损害了社会公众利益，侵犯了利害关系人的合法权益，则构成侵权；否则，不能认定为侵权。“山寨”现象，需要正确的引导和规范，以发挥其在社会生产、生活中积极的作用。

［关键词］“山寨”；损害后果；侵权；引导规范

“山寨”一词最早用于称呼抄袭、模仿知名手机生产厂家的经典机型的手机，山寨的主要特点表现为仿造性、快速化、平民化。然而，这种仿制手法在其他商业领域、文化领域迅速蔓延，“山寨明星”、“山寨礼服”、“山寨春晚”、“山寨药品”、“山寨网页”等“山寨”现象层出不穷，被标榜成了独有的“山寨文化”。

一、“山寨”是否侵权的观点分歧与笔者的见解

“山寨文化”实际是在打擦边球，行走于法律和政策的边缘，因而其合法性引发争议，赞成、反对和不确定的看法同时存在，势力也不相上下。据一项有2169名网友参与的在线调查结果表明，对于“山寨文化”，56.9%的公众认为应该任其发展，19%的人认为应该制止其继续蔓延，还有24.1%的人觉得“不好说”。[②]

对“山寨”持反对态度的人们认为，应制止“山寨”继续蔓延，其理由主要是：“山寨产品”只是把不同技术重新融合，并没有获得专利授权或取得交叉授权，大量“山寨产品”涉嫌假冒伪劣和虚假宣传，这些都是严重的违法行为。从知识产权保护的角度来讲，所谓的山寨就是侵权。一部作品，如果其主要的创作思想或主要创意部分是抄袭所得的话，就应该构成法律意义上的“抄袭”。[③]“山寨文化是一个垃圾的文化，并不是先进的文化。山寨已经触犯了相关的法律，……山寨文化、山寨产品继续泛滥下去的话，将是辱国的行为。”[④]

赞成“山寨”的观点认为，“山寨产品”并不是完全的盗版和剽窃，其中包含着大量创新和创意的成分，只要没有明显侵权和恶意毁谤，对于这种创造性应该给予一定的空间。湖南万和联合律师事务所的李健律师“自娱自乐”的“整”出了一部《山寨法》，从几个方面支持“山寨”。《山寨法》中说，山寨行为有山寨权利，即指当事人在山寨活动过程中不受妨害，以及所创造出的山寨成果受法律保护的权利。这些基本山寨权利包括：民事活动权、物权、商标权、专利权、著作权、演艺权以及法律赋予的其他权利。另外，当事人在山寨活动中还有获得社会赞誉、有偿回报等其他权利。

还有相当一部分人认为“山寨”是否侵权，是否为盗版，应具体分析、区别对待。2009年1月5日，在北京举行的“‘山寨’现象法学观察与社会学观察”专题研讨会上，中国版权保护中心副主任索来军认为，是否构成侵权不能一概而论。判断是否侵权，要看它所涉及的作品和使用作品的形式，是否触及到著作权法调整的范围。至于“山寨”中存在的模仿是否侵权则要看具体情况。李明德教授提出，要判断是否侵权，就是看有没有和现在的已有商标或驰名商标相混淆，有没有淡化这些驰名商标，如果有，那么侵权的嫌疑就很大。[⑤]

从民事法律角度探讨“山寨”现象，最主要的问题是“山寨”是否构成侵权？笔者认为，首先要判断的是“山寨”是否符合侵权行为的一般构成要件，即主观过错、违法行为、损害后果和因果关系。其中，最关键的看“山寨”是否给相关权利人造成了损害后果，如果有损害后果的发生，再判断“山寨”侵犯了利害关系人的什么权利，该项权利的保护有何法律依据。在此基础上才能准确的判断“山寨”是否构成侵权；侵权行为人应给受害人怎样的损害赔偿。2009年2月份，北京市一中院就对中国山寨汽车第一案作出一审判决，认定中国3家企业侵犯了“欧洲星航线”客车的外观设计专利权，北京中通星华汽车销售公司应立即停止销售涉案客车，中威客车公司、中大工业集团公司应停止制造侵权客车，并共同赔偿德国尼欧普兰汽车公司2000万元经济损失，支付116万元诉讼费。中国山寨汽车第一案以山寨车一审败诉而暂时告一段落。[⑥]该案说明，德国尼欧普兰汽车公司受有经济损失，中国3家企业侵犯了“欧洲星航线”客车的外观设计专利权。

二、“山寨”是否侵权的典型实例分析

“山寨”一词是一个模糊的流行词汇，既不是严谨的法律术语，也不是精准的专业名词。上述新闻媒体报道的所谓“中国山寨汽车第一案”，在法律上讲，实际上就是外观设计专利侵权案。因此，我们在探讨“山寨”是否侵权时，暂且先忘记“山寨”这个词，关注其中的法律问题。下文选取几个典型的“山寨”实例加以具体分析：

(一)“山寨手机”

所谓的“山寨手机”是对杂牌手机的戏称。这些手机完全靠散件组装产品的手工作坊似的小工厂制作而成，外形、标志通常与知名品牌手机极为相似，有的手机印有“NOKIR”、“SAMSING”标志。由于“山寨手机”的功能丰富、价格低廉、外观新颖，占有很大的市场份额。“山寨手机”是否构成侵权？是否构成不正当竞争？需要具体分析。“山寨手机”核心的MTK平台是台湾某公司自主研发的产品，“山寨手机”的生产商从公司购买MTK平台时，已经支付了相关的专利费用，并从市场上购买话筒、喇叭、天线、显示屏等部件，然后组装而成。只要是从市场上购买的，就不会涉及侵权。

但是，“山寨手机”的制造厂商利用知名手机的模具制造外壳，使“山寨手机”与知名品牌的手机在外形上极为相似，这就侵犯了知名手机厂商的外观设计专利权。在手机贴上与知名手机相同或相似的标志，就侵犯知名手机厂商的商标权，构成不正当竞争。同时，对消费者产生误导，侵犯了消费者的知情权。有些消费者明知是“山寨手机”，仍愿意购买，由于“山寨手机”的质量差，极易出现问题。“山寨手机”的厂家却没有维修点，或者借靠别人的维修点，售后服务无法保障。消费者进行索赔时找不到厂家，因为包装盒上印的厂址是假的，消费者的求偿权无法实现。因此，这类“山寨手机”即使价格低廉，但“物非所值”，实际上是欺骗消费者，侵犯消费者的合法权益。

(二)“山寨明星”

“山寨明星”就是指长得酷似明星的草根明星。在电视台制作和播出的各类娱乐节目中，经常有“模仿秀”节目，如模仿宋丹丹、赵本山、周杰伦等，节目生动活泼，收视率很高。这类“山寨”现象的“模仿秀”节目，如果没有进行商业运作，则不构成侵权。但是，有些厂商相中了这些“山寨明星”，邀请他们作产品的形象代言人，出现“山寨”周华健代言皮鞋、“山寨”刘翔代言运动鞋、“山寨”周杰伦代言手机、MP4。这些商家故意制造“冒牌明星”来宣传，误导消费者，其资金投入与真正的明星代言严重失衡。因此，属于不正当竞争，构成商业欺诈。

“山寨明星”的行为是否侵犯了明星的肖像权？根据我国《民法通则》第100条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第139条的规定，侵犯肖像权的行为是指未经公民本人同意，以营利为目的使用其肖像的行为。“山寨明星”有自己的肖像，其代言产品的行为并没有使用明星的肖像，因此，不构成肖像侵权。在国外，明星的商业形象是受法律保护的，我国法律还没有明确规定商业形象权。但是，可以依据《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》追究“山寨明星”的侵权责任。因为，“山寨明星”参与商家“虚假宣传”的广告经营行为，并从中获利，构成共同侵权，须与商家一同承担连带赔偿责任。

此外，如果“山寨明星”的行为贬损、毁坏了真正明星的名声，扭曲了真正明星的形象，则构成名誉侵权。

(三)“山寨春晚”

“山寨”现象之所以能够这么火爆，除了有社会、经济等方面的深层原因外，网络技术的发展和普及起到很大的助推作用，在网络环境下，创作和传播的功能得到前所未有的发挥。2008年除夕夜，北京市九华山庄的“山寨春晚”，于２１时零９分通过澳亚卫视和一些网络媒体直播。整个“山寨春晚”，从主持人到１００多名演员全部来自普通百姓，没有一个大腕儿、明星。３个多小时的演出分别由小品、歌舞表演、民间绝活等节目组成。其中诸如“千手观音”等一些节目很明显带有鲜明的山寨特色。

很多人会把“山寨春晚”与央视“春晚”联系起来，对其是否侵犯央视春晚的权益产生质疑。笔者认为，“山寨春晚”并没有侵权，“春节联欢晚会”绝非央视所独有，任何一个电视台、单位、团体，甚至家庭都可以举办一台自己的“春节联欢晚会”。“山寨春晚”其实就是一个文艺娱乐节目，是一场演出，每个人都有机会在这个舞台上展示自己的才艺和创意，这是一种平民文化、大众文化。所以，没有必要称之为“山寨”，这未免带有复制、抄袭的嫌疑。当然，有些节目的创新成分确实不多，有些节目还有些低俗，但这并没有造成歪曲、毁损原创节目的形象和名誉的后果。需要做的是对其加以引导和规范，而不是质疑与扼杀，力求实现俗文化与主流文化的良性互动。

此外，还有“山寨食品”、“山寨药品”、“山寨水立方”、“山寨超市”“山寨网站”等等。判断其是否侵权，要看其是否与已有的商标或知名品牌相混淆，有没有误导公众，损害消费者权益。例如，“山寨药品”、“山寨保健品”就要坚决打击，这其实是在生产和销售假药、伪劣药品，损害公民的生命和身体健康。“山寨网站”也涉嫌商标侵权，构成不正当竞争。而“山寨水立方”则另当别论，即使一些地方的体育场馆称为“水立方”，但公众并不会认为这是北京奥运体育场馆“水立方”，也没有产生损害后果。如果这些体育场馆的建筑物构造、外形与北京奥运“水立方”体育场馆相同或相似，则涉嫌侵犯后者的建筑作品著作权。

三、结语

由上可知，并非所有的“山寨”现象都是违法的，对“山寨”是否侵权应区别不同情况，具体分析。正如蒋志培教授所言，各类“山寨”在生产领域、服务领域的作为，最根本的一个判断标准是其是现有法律法规和社会基本道德。[⑦]如果违反了现在法律法规，损害了社会公众的利益，侵犯利益关系人的权益，这类“山寨”就可认定为侵权，是违法行为。反之，不构成侵权，不应予以否定和扼制。对于“山寨”现象，需要正确引导和规范，力求发挥其在社会生活和生产中的积极作用。