劳动合同终止，2008年之前的工龄是否一律不计经济补偿金？

——兼议一个被普遍忽视的老职工权益

    [特别提示]

    1、本文讨论的问题是：劳动合同终止时，如果按照《劳动合同法》的规定，用人单位应当支付经济补偿金，那么，《劳动合同法》颁布之前（2008年1月1日之前）劳动者的工龄是否应当计入经济补偿金的计算年限？

    2、本文“老职工”有其特定含义，一般是指2001年10月6日之前录用的国有企业职工、与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的职工以及2008年1月15日之前全民所有制企业招聘的农民合同制工人。

    一、习惯性认识：2008年之前工龄不计算经济补偿金

    如果有人咨询劳动合同终止时，2008年1月1日之前有无经济补偿？十有八九的人甚至律师都会立即回答：没有！

    的确，一般情况下，《劳动合同法》之前的法规规定：劳动合同期满终止，无论何种情况，用人单位都可以不支付经济补偿金。

    上述的认识具有一定的法律、法规依据：

    1、《劳动法》没有规定“劳动合同的终止”，该法第二十八条是关于经济补偿金的主要规定，只涉及到了用人单位协商解除或单方解除劳动合同的情形应当支付经济补偿金，没有涉及劳动合同终止是否支付经济补偿金问题。劳动部依据《劳动法》制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》遵循了《劳动法》的立法思路，在经济补偿金问题上仍然不考虑劳动合同的终止问题。

    2、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条确立了“劳动合同终止不支付经济补偿金”的一般原则。但同时留了一个口子，即“国家另有规定的，可以从其规定”。

    3、《劳动合同法》第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。

    有专业人士认为：这条规定是说应当支付经济补偿金的工作年限也应当从2008年1月1日起计算，而且应当符合“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形下”的期满终止。

    《劳动合同法》在法律层面肯定了 “劳动合同终止”的提法和经验，规定在劳动合同终止时具有特定情形的，用人单位要支付经济补偿金，加大了对职工权益的保护，可谓立法的进步！

    二、习惯性认识的漏算：未考虑“老职工”权益

    如前所述，在支付经济补偿金问题上，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条留了一个 “国家另有规定的，可以从其规定”的口子。这样的口子共有两个，一个是《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》，一个《是全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》，1996年劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]33号）（下简称[1996]33号文）将人员范围扩大到与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工。

    《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（1986年国法[1986]77号）规定：“国有企业职工劳动合同终止后，企业按其工作年限每满一年给予一个月生活补助费，最多不超过12个月”。

    《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》规定：“农民工因劳动合同期满，劳动合同终止执行……企业应按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人一个月标准工资的生活补助费，但最多不超过本人十二个月的标准工资”。

    1996年劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]33号）将生活补助费和经济补偿金视为同义语。因此，无论从性质上讲还是从内容上讲，前述两个法规中规定的生活补助费就是经济补偿金。

    问题是：《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》和《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》已分别于2001年10月6日和2008年1月15日废止，[1996]33文中的相关内容也相应的失去了法律依据。如果老职工的劳动关系分别跨越这些法规的施行期间，则是否及如何计算生活补助费（经济补偿金）？习惯性认识的不当就是没有考虑这些问题。

    三、老人老办法：2008年之前的工龄是否计入经济补偿金的两个判断标准，即：地方有规定的适用地方规定，地方没有规定的按照录用时间做出判断。

    第一，劳动部授权按照地方规定执行。

    劳动和社会保障部关于《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函 [劳社厅函〔2001〕280号 ]规定：《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（国发〔1986〕77号）（以下简称《规定》）（2001年10月6日）废止后，国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月；对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费。二、对于国有企业改制的，企业中的原国有企业职工终止劳动合同后是否支付生活补助费，由各省、自治区、直辖市根据实际情况确定。

    根据上述规定，劳动部实际上是将劳动合同终止是否支付经济补偿金问题授权地方根据实际情况确定。

    第二，地方规定有规定的按照地方规定执行。

    以广东省为例：1986年9月30日(含本日)以前参加工作的原固定工(含干部)终止劳动合同应当经济补偿金。

    广东省的地方规定是地方政府规章《广东省劳动合同管理规定》，其适用范围是广东省境内的各类企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体。该规定1995年版第二十九条规定：“劳动合同期满终止或劳动合同约定的工作任务已经完成，用人单位应按规定一次性发给劳动者生活补助费。” 2003年5月13日修订版第二十九条规定：“对在本单位转为合同制职工的1986年9月30日(含本日)以前参加工作的原固定工(含干部，下同)，其劳动合同期满时，用人单位不愿以原劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件作为最低标准续签劳动合同的，应按其在本单位的工作年限一次性发给生活补助费。”

    据此可以认为：在广东省范围内，1986年9月30日(含本日)以前参加工作的原固定工(含干部)，只要与本单位在2003年5月13日之前就存在劳动关系，则在其劳动合同终止时，应当支付经济补偿金。所谓固定工是指“根据国家计划指标由劳动部门分配到国有或县以上集体单位工作的正式职工，以及复员、转业、退伍后到国有或县以上集体单位工作的职工”。

    在这里，有一个问题需要探讨：即《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》、劳社厅函〔2001〕280号文和广东省地方政府规章的冲突问题。前两个法规分别对公民合同制工和国营职工做出规定，而且其废止的时间不一样，后一个规章不再做出区别，是否不分身份一视同仁？

    我认为应当统一适用地方规定。即关于劳动合同终止支付经济补偿金问题不再区别国营职工、农民合同职工和国家机关、事业组织、社会团体合同制工人等不同身份，一律以“固定工”作为身份认定的标准。

    第三，地方没有规定的按照录用时间做出判断。

    首先，对国营老职工，按照[劳社厅函〔2001〕280号 ]规定，以是否在2001年10月6日被用为标准作出判断，在此之前被录用的，在劳动合同终止时应当支付录用后至2007年12月31日之间的经济补偿金，最高不超过12个月工资标准；在此之后被录用的，2008年1月1日之前的工龄不计入劳动合同终止经济补偿金。

    其次，全民所有制企业招用的农民合同制工人，2008年1月1日之前的工龄计入劳动合同终止经济补偿金，最高不超过12个月工资标准。

    最后，与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工的劳动合同终止经济补偿金问题，由于没有直接的法律依据，可以参照最类似的规定执行即国营老职工的规定执行。

    [结语]劳动法律规范的适用规范和本文讨论问题的现实意义。

    有人用法律的阶位来讨论劳动法律规范的冲突问题，我认为有欠妥当的地方：其一，不同法律（法规）的阶位问题只是在2000年《立法法》颁布之后才具有判断的实定法依据，而很多劳动法律规范都是在此之前颁布的；其二，劳动法立法领域，长期以来重政策性、轻立法技术，考虑法律规范的适用问题不能不考察不同法律规范的立法背景和目的。

    也许有人认为：老职工大多工龄在10年以上，如果与用人单位一直保持同一劳动关系，一般都会形成无固定期限劳动合同，不会涉及劳动合同终止经济补偿金的计算问题——此观点显然忽略了劳动者因工伤终止劳动合同等法定终止情形，故，本文的讨论具有现实意义。