谈侵犯商业秘密犯罪的完善——以罪过形式为视角【侵害商业秘密律师】

 广东长昊律师事务所

  在侵犯商业秘密的犯罪中，仅刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪一个罪。由于该条第2款关于“应知”的规定，引起了对该罪主观罪过的争议。

【关键词】侵犯商业秘密罪,复合罪过,故意,过失

   一、复合罪过：侵犯商业秘密罪的缺陷

   复合罪过，有的又称混和罪过，即同一法条的同一罪名包含了跨种类的罪过形式，既有故意，也有过失，是指同一罪名的主观心态既可以是故意（限间接故意）也可以是过失（主要是轻信过失）的罪过形式。我国传统刑法理论认为，同一罪名的主观心态要么是故意，要么是过失，彼此排斥而不能跨种类共存。

   二、单一罪过之故意：过失侵犯商业秘密除罪

  1、故意之坚持与过失之反对的路径及其选择

  故意侵犯商业秘密的行为入罪已无可争辩，其正当性已成为共识，将侵犯商业秘密的行为固化为故意行为，则面临着如何对待过失侵犯商业秘密的行为，存在不同的路径及其选择。

  其一是在坚持现有的立法下而作故意之解释，即，将“应知”解释为故意的内容，从而“否认”侵犯商业秘密的过失行为构成犯罪。

    其二是在承认侵犯商业秘密行为的故意和过失的复合现状的情况下，进行立法修订，保留故意，除去过失，即承认“应知”为过失的内容，并排除侵犯商业秘密的过失行为构成犯罪。

  其三是承认侵犯商业秘密行为的故意和过失的复合现状，但在立法修订时对于故意和过失行为分别处理。侵犯商业秘密的故意行为入罪，而侵犯商业秘密的过失行为则视情况而定，如果侵犯商业秘密的过失行为也构成其它罪，则以它罪处理，而不构成此罪，如果侵犯商业秘密的过失行为也不构成其它罪则该类行为完全除罪。上述不同的情况，第一种选择是力图在不修订现有刑法的情况下而作的保持刑法稳定性的解释，出发点虽然好，但过于牵强，解释不仅会模糊固有概念的界限，同时也会形成任意解释，从而破坏法律的稳定性，也破坏其法定性，罪刑法定原则也因此而形同虚设，因而很难使人认同和容忍。第二种选择和第三种选择不失为具有一定可行性的选择，第二种选择彻底地排除了过失侵犯商业秘密入罪的问题，第三种选择则保留了该行为入它罪的可能。

  三、单一罪过之过失：增设过失侵犯商业秘密罪

   前文第三种选择肯定了过失侵犯商业秘密的行为可入它罪，那么是否可将该行为纳入侵犯商业秘密的犯罪体系呢？笔者对此是持肯定的态度，即可以增设过失侵犯商业秘密罪，关键在于是否符合刑法的谦抑原则。

   反对者认为增设该罪有违刑法的谦抑性。仅就纯粹的商业秘密而言，笔者亦赞同此论。但是，商业秘密和国家秘密存在着竞合的情况。依据刑法第398条规定，过失行为可构成过失泄露国家秘密罪，显然过失侵犯该类商业秘密是入罪的。由于该类商业秘密毕竟是国家秘密中的一种，按照特别法优于普通法规则，应当定过失侵犯商业秘密罪，因而增设过失侵犯商业秘密罪并不违背刑法的谦抑性，至少是在此种情况下是如此的。

    增设过失侵犯商业秘密罪，在技术上可采用两种方式。

    第一种可遵循刑法第236条规定的模式，直接将刑法第219条解释为2个罪，即，侵犯商业秘密罪和过失侵犯商业秘密罪。

  第二种方式则是对现行刑法条文进行修订，可将刑法第219条第2款中的“应知”删除，另外增设一款，可采用此种模式设置：“过失侵犯上述……行为的，处……。”对“……行为”进行严格限制商业秘密的范围，以确保侵犯该类商业秘密的过失行为刑法规制的必要对“处……”法定刑设置可参照侵犯商业秘密罪的法定刑作出相适应的调整。

   第一种方式虽然是在承认故意和过失的基础上，遵循单一罪过的原则，将故意和过失侵犯商业秘密的行为分别解释为罪。但只是解决了一个形式上的问题，而实质问题没有得到根本的解决，尤其是不能使罪责刑相适应在本罪中体现，因为故意和过失侵犯商业秘密罪的法定刑一致，无法区分故意和过失的危害性，显然，试图通过不修订刑法条文而直接解释的方式没有意义，因此需要另寻途径。

  第二种方式无疑更具有可操作性和实质意义。 无论如何建构侵犯商业秘密犯罪的体系，其设立与完善应在坚持单一罪过形式传统观点下进一步精细化，既合理地设计故意侵犯商业秘密犯罪的形态，也恰当地用刑法制止侵犯商业秘密的过失行为，从而最大程度地保守商业秘密，保护权利人的合法利益，保障国家安全。