企业的商业秘密如何保护【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、保护路径的探求

法律总是针对客体的特点进行保护，每类客体的保护力度和方式是不一样的。创意的高度抽象使其一且受到较高保护，就很难划清权利行使和滥用，进而导致垄断。

(一)抢跑战术

当竞争模式从大鱼吃小鱼变成快鱼吃慢鱼，时间就成为一项决定因素。创意人充分利用领先起跑优势，在最短时间内占领市场当。消费者把”第一”的概念和创意人捆绑在一起其市场优势即难以动摇。

海选明星节目很多，超级女声还是一枝独秀：网络直销概念问世二十年，戴尔电脑的地位至今没人挑战谁都知道做电梯广告好挣钱，至今让江南春放不下心的竞争对手还是寥寥。当然，这种充分利用与模仿者之间时间差的抢跑战术并不属于法律保护，而是权利人自力防护的市场策略。

(二)从抽象到具体

创意之所以难受保护主要归因其客体的过于抽象。如果从抽象存在转变为可以感知的具体表达创意就取得了受保护的基础。三毛是旧上海流浪儿的缩影，作为理念处于不受保护的公知领域。但张乐平先生把创意变成了作品，把三毛变成了活生生的漫画主人公。三毛并从漫画作品被改编为电影作品，三毛形象还被申请为注册商标，从而受到知识产权多方位的保护。

(三)寻求商业秘密保护的可能

包括未最终完成的创作构思和未公开策划方案、商业模式等相当部分创意难以得到著作权、商标权和专利权保护。商业秘密最大特点是客体的秘密性和对权利主体主动保护措施的要求，创意高度抽象的特点决定应当以商业秘密为主要保护手段。

二、创意的商业秘密保护

（一）什么是商业秘密

商业秘密是指不为公悉、有经济价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《反不正当竞争法》和最高院相关司法解释，构成商业秘密的信息必须符合3项条件。一是不为公众所知悉，既不能从公开渠道直接获取的。二是能为权利人带来经济利益，具有实用性，即具有商业价值。三是经权利人采取保密措施。

如果权利人不采取任何保密措施很有可能被法院推定为放任，的，从而丧失主张商业秘密保护权利。这里的保密措施并不要求十全十美，只要权利人对商业秘密采取了积极的管理手段，也不影响此条的认定。这里的保密措施包括订立保密协议、建立保密制度及设置保险箱等软硬件措施。

（二）防止泄密重点

1.竟业禁止

据统计，离职员工泄密是商业秘密泄密最主要途径。约束离职员工在规定期限内不得到竞争对手工作是预防泄密的有效方法。根据修改后《劳动法》规定，对负有保密义务的劳动者，用单位可以主劳动合同或者保密协议中约定竟业限制条款并约定由用人单位在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制期限不得不超过二年。

2.完善商业秘密记录制度

如果商业秘密只是一个保留在大脑中的概念，难确定其是否存在，即使能证明存在，也难以证明商业秘密的范围有多大。这些事实如果不能确认，侵权案件无从审理。各地检察机关一般都规定侵害商业秘密罪立案条件是必须有载体，不能确定商业秘密是否存在及其范围的不予立案。

商业秘密侵权认定奉行接触加相似原则。因此能否证明商业秘密何时形成、由谁完成、谁接触过的事实，直接影响案件判决。创意企业不仅在创意完成后要做好记录，更要从创意或其他商业秘密构思开始做好每次研讨、开发和设计的讨论记录，并对接触包括阶段性成果在内的人员保留记录、签字。

3.预防商业间谍

商业间谍是商业秘密泄密主要途径之一，也是各大公司最防范的对象。高科技公司一般都会按之前台、保安、安装门禁、摄像头基至探测设备。有趣的是，世界十大商业间谍案中有两件涉及同行公司从公司从竞争对手未经处理的办公室垃圾中搜集资料并大有收获。对绝大多数创意企业而言，买台碎纸机或许有的防谍措施。