企业租赁经营(合伙)合同纠纷一案代理意见

审判长、审判员：

广西昊旺律师事务所依法依法接受本案被告张明的委托，指派本人担任其诉讼代理人参加出庭诉讼。下面根据客观事实和相关法律，特发表如下代理意见，共合议庭参考。

一、本案当事人与诉讼主体资格问题。

1．遗漏当事人。秦华既是砖厂原始承包人之一，又是最先合伙人之一，之后原告林敏取代秦华地位加入合伙，没有秦华股份转让或者授权手续。因此，有必要通知秦华作为本案第三人参与诉讼，否则，本案诉讼程序上存在瑕疵。

2．原告林敏诉讼主体存在问题。林敏在合伙协议和承包合同上的签名都不是本人所签，即便是其丈夫袁平代签，也缺乏有效证据证明袁平取得授权。同时，基于秦华没有到庭确认林敏参与合伙的有效性，林敏能否成为适格主体也存在疑问。

二、本案定性。

1．本案不是合伙纠纷。从原告的诉讼请求可以看出，原告基于《合伙砖厂承包合同》的规定而主张承包金和违约金，很显然本案不是合伙纠纷。

2．本案应定为企业租赁经营合同纠纷。原被告双方签订的《合伙砖厂承包合同》名为承包实为租赁。首先，汉城砖厂与被告张明和秦华签订《租赁经营合同》，随后原告林敏、肖军与被告张明先后签订的两份协议均为《租赁企业合伙协议》；其次，《合伙砖厂承包合同》系两原告将自己的合伙财产份额租赁给被告使用经营，同时砖厂并非合伙人所有，各合伙人只对自己出资份额享有有期限的所有权；第三，该合同具有明显的租赁合同特征，即承租方不论亏盈都固定交纳租金。因此，本案应定为企业租赁经营合同纠纷。 

三、合同问题。

1．2006年10月1日《合伙租赁企业合伙协议书》系原告林敏、肖军与被告张明所签，无权利人秦华追认，当时属于效力待定合同。而现在一直无证据证明秦华对林敏的合伙人身份进行追认，则2006年10月1日《合伙租赁企业合伙协议书》处于无效状态。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此该合同无效，则之后签订的合同只能是在假设有效的前提下审查。

2．2007年8年19日《合伙砖厂承包合同》，甲方肖军、林敏，乙方张明。从合同内容来看，首先，年租金40万元包括三合伙人的份额，这么讲出租方应为砖厂。但实际上合同出租方只有两原告签名，并且实际上被告只交年租70%的份额给两原告，因此实质系两原告将自己的合伙财产份额出租给被告。即砖厂租赁经营的出租方为两原告，承租方为被告。其次，该合同第7条规定“乙方逾期不交承包金，每逾期一天按欠交款的3‰交付滞纳金。逾期两个季度不交，甲方有权要求乙方盘点清帐，乙方所欠承包金及承包期间所欠的任何债务，由乙方的股金清偿。”由此可以看出，第一，每天3‰交付滞纳金既不合法也明显过高，第二，每天3‰交付滞纳金最长计算两个季度，两个季度后变更了违约责任承担方式，而且只以被告股金做有限清偿。

四、原告拒不履行出租人的法定义务致使租赁经营合同解除而终止。

1．出租人的法定义务。《合同法》第二百一十六条规定， 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

2．原告未履行法定义务违约，被告依法可以不付租金。原告提供的出租物不能正常使用，当地政府要求停业整改。原告作为出租人负有法定整改义务而拒绝承担，造成被告支出整改费用包括改窑原材料费、人工费、本人误工损失、购买设备费、交砖厂租金等损失（砖窑原材料+设备费+工人工资+误工费+利息+交砖厂租金）高达四十多万元（实际整改损失并不局限于原来说的材料费十五万多元，当时提供收据想说明整改事实）。砖厂整改后原来的窑和设备已经不存在，被告使用的窑和设备系其个人出资建造购置，不再是原告出租的窑和设备，因此怎么可能再支付租金给原告呢？！难到自己使用自己的东西还要付租金给别人？这简直是强盗逻辑！《合同法》第六十七条规定， 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由此可见，由于原告没有履行合同义务违约在先，被告行使先履行抗辩权，可以不付租金，因而就谈不上违约责任。

3.《承包合同》事实上因解除而终止，被告没有支付租金的义务。因为砖窑和设备不整改就相当于一堆废物，完全没有了使用价值，导致双方合同不能继续履行，双方合同目的不能实现。被告电话告知原告出资整改遭到拒绝，且原告拒不露面，于是被告提出了解除合同。后被告自己一人经营，并出巨资对砖窑及设备整改更换。我们可想而知，如果合同不解除，被告怎可能担当独自付出巨资整改还要支付巨额租金的风险？后来被告也从没有向原告要求支付整改费用，这一连串的事实足以说明，被告在整改之初提出解除合同的事实足以采信。合同法第二百三十一条规定， 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。可见，被告不付租金并解除合同有事实和法律依据。

4.合同解除时间是2008年6月30日，之后所付租金为2008年6月30日之前租金。从整改文件和材料可以看出，整改事实发生在2008年4月至年底，被告实际实施整改从2008年7月1日开始，此后所付租金为此前所欠。因此被告主张2008年6月30日合同因解除而终止符合情理和逻辑。原来开庭审理中被告方提出终止时间为2009年8月30日，属于笔误和口误，现予以纠正。

五、其他问题

本案系企业租赁经营合同纠纷，不是合伙纠纷，租赁经营合同终止并不必然导致合伙关系终止。因此其他合伙人认为合伙企业还有合伙财产，可以另案主张权利。但有一个不可避免的问题，林敏一方出资的设备属于三无产品，技术不合格，不能正常使用，其出资有严重瑕疵，造成其他合伙人巨大投资损失，这是一个不争的事实。出资瑕疵一方是否负有赔偿责任，其他合伙人可以考虑其损失能否向出资瑕疵人追索。而不是在此把合伙关系、租赁关系混淆不清，错误主张权利。

综上所述，本案遗漏当事人、原告主体错误、定性不准、《合伙租赁企业合伙协议书》已经解除，因此，原告要求被告支付租金无事实和法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求。

谢谢！  

代理律师：蒋梦芳

2013年8月29日