李捷律师

一、案例基本信息

涉案罪名：非法吸收公众存款罪

业务类别：律师刑事辩护

办案单位：洛阳市公安局西工分局

结案时间：2019年8月6日

结案方式：刑事判决书

律师姓名：李捷

执业机构：河南经源律师事务所

二、案例正文

【案例标题】

非法吸收公众存款罪

--赵某非法吸收公众存款罪案辩护纪实

【案情简介】

经依法审查查明

2013年5月份，被告人范某某伙同高某(已判决)、朱某(已判决)为了筹集资金收购某1有限责任公司，三人道商议通过吸收公众资金的方法收购该公司。此后，范某等人以某2公司的名义与集资参与人签订借款合同或股权认购协议，约定高额的收益回报，面向洛阳地区不特定对象进行非法融资。2013 年8月5日，某2有限公司在洛阳市西工区凯旋路xx号注册成立。被告人范某、高某、朱某等人在某2公司不具备融资资格的情况下，以某1公司需要资金扩大生产为由，通过公开对外宣传，承诺月收益4%至7%的回报为诱饵，以签订借款合同、股权认购协议的形式面向社会不特定人群进行融资。经审计，截止2014年6月30日，被告人范某、高某、朱某等人以某1公司、某2公司的名义非法吸收资金10111.6 万元，未兑付5586. 277万元中，除其中的3781.3338万元用于某1公司的股权收购及生产经营外，其余1804. 9432万元用于发放业务人员的高额佣金，支付管理费用等非生产经营活动。被告人赵某在该公司担任业务员期间，非法吸收资金374.2万元，群众42人，获利12.82万元。

【辩护要旨】

从犯罪构成、量刑情节等入手分析

【辩护意见】

1.被告人赵某系从犯，起辅助作用，应从轻处罚;2.主观恶性较小，犯罪数额不大;3.鉴定意见没有明确指向赵钦修的犯罪数额，不能作为证据使用;4.系自首，到案后如实供述、系初犯、偶犯，年事已高。建议法庭适用缓刑。

辩护思路：

一、从犯罪构成来看赵某免除处罚的情形。

1.从犯罪主观方面上看，主观恶性较小，现已取保候

审。

赵某在犯罪罪活动中作用较小，赵某只是出于急于致富心理，自己投入30万元(自己并未获利)面对合法成立并有投资项目的洛阳某2实业公司(后简称某2公司)缺乏金融和法律知识判断，自己也是受害人，犯罪故意模糊。虽介绍了被害人进行投资，根本意识不到自己的行为是犯罪，就谈不上去积极追求危害国家金融秩序的结果。

2、从犯罪数额看与主客观方面的关系，其行为涉及的犯罪数额较小(有证据证明的共计15.31万元)。

公诉机关的卷宗显示赵某涉案被害人共计42人，在公安机关的被害人陈述有15人，其余27人没有被害陈述的证据，最为更重要的是卷宗显示某2公司非法吸收金额的证据只有5人与赵某有关。涉及金15.1万元，虽然赵某供述自己涉案受害人是18人，但非法吸收公众存教对发供金额有法律规定，要求吸收金额不仅要有投资协议为股权协议，还要有证明被害人与吸收存款一方的收付凭证系被害人收条，被害人与吸收存款一方的银行转账流水，可卷宗证据只提供这5名被害人的收条及其与赵某或洛阳全图实业公司和其子公司的银行转账，这些证据属于直接并能充分证明非法吸收公众存款罪的关键证据，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释(2010) 18号

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任:

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的....

虽然赵某涉及被害人有12人，达到《刑事诉讼法》的证明标准的却只有5人涉及金额达不到追究刑事责任的规定，不应追究刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条对刑事案件的证明标准作出了新规定，即“证据确实、充分，应当符合以下条件:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。因此综合本案赵某涉及的328.89万元(374.2-15. 31)犯罪金额并不符合第(一)项和第(三)项规定不能排除合理怀疑，得出的结论不是唯一的，不符合证据确实充分的标准，根据刑事诉讼法第137条和最高人民法院的有关规定，建议贵院不予认定，应做出不予起诉的决定。

3、侦查机关委托洛阳天诚会计师事务所所做的鉴定意见并未对赵某犯罪金额提出鉴定意见，不能充分证明赵某所涉及的犯罪数额，并且对自己的鉴定意见持有很大不确定性，如卷宗证据二总163页分第10页第3项明确指出:委托方提供的材料影响检验程序的性质，鉴定人获取材料受到实务和法律的限制....因此本鉴定结论存在重大固有限制。由此可见鉴定意见不能作为证据证明赵某的犯罪数额。

二、对贵院起诉赵某的量刑情节来看，应当免除处罚。

1、赵某属从犯，起次要或辅助作用，不属于决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，对本案主犯利用洛阳某2实业有限公司实施的非法吸收存款的行为，赵某无法起到  决定，批准、投意、执察、等作用，而只是做跑业务、招揽客户等作用较小的基础性工作且犯事数额较小。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定对从犯，应当免除处罚。

2、赵某有自首情节。赵某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定:“对于自首的犯罪分子，可以从轻和减轻处罚”。对于犯罪较轻的，可以免除处罚。对于现有证据不能充分证明赵的行为触犯非法吸收公众存款罪数额较大的标准。因此建议应当对赵某免除处罚。

3、赵某系初犯，主观恶性小，易于改造，应酌情从宽处理。

综上所述，辩护律师认为，赵某虽涉嫌涉嫌非法吸收公众存款罪， 但其首先也是受害人，其行为属于情节显著轻微、危害不大，主观恶性较小，不应追究刑事责任，应当免予处罚，恳请贵院依法做出不起诉决定。

【案件结果】

本院认为，被告人范某、徐某、赵某、董某、王某违反金融法规，伙同他人变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，范某起主要作用，系主犯;徐某、赵某、董某、王某起次要作用，系从犯，到案后认罪态度较好，且主动退赃，依法可以减轻处罚。辩护人关于从犯、从轻情节的辩护意见，理由充分，本院子以采信；关于自首、鉴定意见不能作为证据使用的辩护意见，理由不充分，本院不予采信。根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下:

被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。

【司法文书】

河南省洛阳市西工区人民法院刑事判决书（2019）豫0303刑初102号

【案例评析】

辩护律师要敢于提出非法证据排除,结合刑事诉讼法以及公、检、法分别制定的司法解释等文件,发现可能存在违反取证程序和取证方法、可能需要排除的非法证据,在提出非法证据排除书面申请中,要附以详细的理由、证据或者证据线索,如仅提申请,不提供非法取证的理由、线索等,法院可直接以辩护律师未提供证据为由直接予以驳回。

【结语及建议】

在司法实践中，刑事辩护多以有罪辩护，即罪轻辩护为主。与无罪辩护类似，同样可以从犯罪构成方面进行辩护，即从案件的性质着手，也可从定量方面着手，如犯罪事实、非法所得金额、罪名数量、刑期等。

与无罪辩护不同，有罪辩护方向的前提是已经明确了犯罪嫌疑人的行为确实构成了犯罪，所谓定性是“此罪与彼罪”之间的定性问题，而非“罪与非罪”之间的定性问题。刑法所规定的四百多个罪名中，很多罪名在构成要件中存在十分相似的地方，如敲诈勒索罪与绑架罪的构成，故意杀人罪与过失致人死亡罪之间有许多相似的地方。往往一个行为所触犯的刑法罪名不止一个，存在想象竞合、法条竞合等多种情况。而在数个罪名中的法定刑有高有低，因此要为犯罪嫌疑人做罪轻辩护，可以将罪重的罪名辨为罪轻的罪名，也能够达到罪轻辩护的目的。

定量方面可以从两个方面进行考量，一是数量，二是情节。

数量包括犯罪事实、罪名数量、非法所得金额等方面。减少犯罪事实，即根据所掌握的证据减少公诉机关所指控的犯罪事实，包括案件数量、行为数量等；减少罪名数量，如前所述，其中穿杂着无罪辩护的相关技巧，针对罪名较多的案件，将公诉机关原本指控的罪名减少，对所指控罪名中的一个或数个罪名做无罪辩护；减少非法所得金额，即在以金额定罪量刑的案件中，在非法所得的分配和使用方面对金额进行适当减少，以达到减档法定刑等的目的。

在有罪辩护中，对于犯罪情节的考量十分重要。罪轻情节包括两方面，即法定情节与酌定情节。

从轻或减轻刑罚的法定情节包括：（1）就主体而言：已满14周岁不满18周岁人犯罪的，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，又聋又哑的人或者盲人犯罪的；（2）就犯罪形态而言：从犯，预备犯，未遂犯，被胁迫参加犯罪的，被教唆的人没有犯被教唆的罪和教唆犯；（3）就犯罪后的态度而言：自首，立功；（4）就法定免责事由而言：正当防卫超过明显必要的限度造成重大损害的，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的；（5）其他减轻情节。

从轻或减轻刑法的酌定情节包括：(1)犯罪的动机；(2)犯罪的手段；(3)犯罪的时间、地点等当时的环境和条件； (4)犯罪的损害结果；(5)犯罪侵害的对象； (6)犯罪分子的个人情况和一贯表现；(7)犯罪分子在犯罪以后的态度或者被司法机关采取强制措施后，是否如实交代罪行，是否有悔罪表现，是否采取积极的措施消除或者减轻由其他犯罪行为所造成的危害结果等。

辩护方向的确立对于刑事辩护律师来说，可以更加有条理地处理案件，把握案件的最终走向，从而更好地为委托人服务。因此，确定辩护方向是刑事辩护律师重要的功课之一。随着侦查审判阶段的不断推进，及时改变策略，维护好与委托人、公诉人、法官之间的关系，对于案件都有着十分积极的影响。