郝江律师

　　上诉人(一审原告)：北京XX建筑装饰集团有限公司

　　住所地：北京市海淀区

　　统一社会信用代码：911101088020XXQ

　　法定代表人：吴XX，职务，董事长

　　委托代理人：郝江，北京市公衡律师事务所律师

　　被上诉人(一审被告)：中信XX有限责任公司

　　住所地：北京市朝阳区

　　统一社会信用代码：91110000101XXY

　　法定代表人：陈XX，职务，董事长

　　上诉人与被上诉人股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初84800号民事判决书之裁判，特依法上诉

　　上诉请求：

　　1、 撤销(2019)京0105民初84800号民事判决书之判决;

　　2、 改判被上诉人在青岛XX尔房地产开发有限公司未出资范围内承担青岛XX尔房地产开发有限公司欠付原告款项6,179,975.22元，自2015年1月1日起至实际支付日，向上诉人支付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定计算的迟延履行期间的债务利息;

　　3、 一、二审案件受理费由被上诉人承担;

　　事实与理由：

　　上诉人与被上诉人持股的“青岛XX尔房地产开发有限公司”(下称XX尔)建设工程合同纠纷一案，经山东省青岛市黄岛区人民法院(2013)黄民初字第545号《民事调解书》结案，XX尔应于2014年12月31日之前一次性支付原告工程款3458598.72元、保证金100000元、违约金2593942.5元，上述款项共计人民币6152541.22元;案件受理费27434元亦由XX尔承担。XX尔未自觉履行调解书之确定的给付义务，上诉人向山东省青岛市黄岛区人民法院申请强制执行，执行法院发现XX尔确无可供执行财产，以(2015)黄执字第1085号《执行裁定书》终结该案本次执行程序，上诉人债权未获清偿。

　　根据XX尔的工商档案资料，XX尔系中外合资企业，股东分别为被上诉人和XX尔集团有限公司(注册地开xx岛的外国企业法人)，被上诉人在XX尔的出资为3500万美元。至本案发生时被上诉人实缴出资仅143.5456万美元。

　　上诉人认为，被上诉人未履行缴纳出资的义务，作为公司债权人的上诉人利益受损，至今债权未获清偿。根据《公司法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称公司法解释三)第十三条规定，上诉人诉请被上诉人在未出资范围内清偿XX尔未向原告支付的款项。一审法院以《中华人民共和国XX法》(以下简称《XX法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)为主要依据，驳回上诉人的诉讼请求。

　　一、上诉人认为一审法院适用《XX法》，错误否定了被上诉人的股东身份属于适用法律错误，理由如下：

　　1、一审法院归纳本案争议焦点即被上诉人是否为XX尔的股东。依据《公司法》第三十二条第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”本案被上诉人作为XX尔股东在公司登记机关办理了登记，XX尔公司章程记载被上诉人为其股东，外商投资企业批准证书记载被上诉人为XX尔投资人之一，上述权力机关登记文件或是批准证书均印证被上诉人为XX尔的股东。因此认定被上诉人为XX尔股东毋庸置疑。

　　2、一审法院基于被上诉人与案外人之间的《XX合同》、《投资计划》、《股权转让合同》等系列交易文件来适用《XX法》认定被上诉人是否为XX尔股东显然是法律适用错误。首先，无论被上诉人与《XX合同》、《投资计划》、《股权转让合同》合同相对方之间存在怎样的约定，基于合同相对性原则，该合同效力不及第三方。其次，《XX法》第十条规定“设立XX，对于XX财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理XX登记。未依照前款规定办理XX登记的，应当补办登记手续;不补办的，该XX不产生效力。”一审法院以我国目前未建立配套的XX财产登记制度，不能“仅依据商事活动中的外观主义原则，即根据工商登记，就认定被上诉人系XX尔的股东”的论点是错误的。

　　3、关于商事审判中适用外观主义原则的必要性，不仅已为广大司法审判者所认同，且已成为实务界和理论界的共识。本案中存在公司法法律关系和XX法法律关系，面对这一纠纷，对于法官而言，并非直接将之适用于案件的处理，而是遵循这一原则选择应当适用的法律，法官所要解决的是如何适用法律，优先保护哪一个权利。外观主义实际上是一项在特定场合权衡实际权利人(被上诉人)与外部第三人(上诉人)之间利益冲突所应遵循的原则，外观主义原则要求，在权利表征和实际权利不一致的情形，为维护交易安全，应当对于外部人合理信赖权利表征所为的法律行为予以优先保护。所以在此情况下，一审法院优先适用《XX法》否定被上诉人《公司法》上股东身份是错误的。

　　4、一审法院援引北京高院33号判决书，认定《XX合同》、《股权转让合同》已于2018年7月5日解除，股权变更的事实依据已经不复存在，工商登记亦要恢复至变更前的状态，进而无法认定被上诉人是XX尔的股东是错误的。高院的(2020)京民终33号判决显示，中信XX公司是2020年2月13日向北京市高院提起上诉，而这个日期早于本案的开庭时间。在5月27日本案开庭时被告XX公司接受法官询问山东X贝什么情况时，是这样回答的“据我们所知还是存续状况，但是我们没有联系上”显然被告这样回答是刻意隐瞒了就股权转让合同与山东X贝纠纷一审败诉的的事实，而且被告也没有向法院提出中止审理，等待其他案件审判的请求。根据民诉法解释第102条，我们认为法院不应采纳被告方故意或是重大过失逾期庭后提交的证据。

　　5、即便援引北京市高院(2020)京民终33号判决书中《XX合同》、《股权转让合同》于2018年7月5日解除的认定。但是被上诉人2010年即成为XX尔的股东，本案股东损害公司债权人利益责任的事实发生于被上诉人持股期间，被上诉人是当然的责任主体。一审法院已经认定了XX尔股东未按期实缴出资的事实、认定了上诉人对XX尔享有的债权因XX尔无财产而未获清偿，严格适用公司法有关规定，就应当由被上诉人承担责任。

　　二、一审法院适用《侵权责任法》来否定被上诉人的赔偿责任属于适用法律错误，简述理由如下：

　　《侵权责任法》第五条“本法与其他法律的关系部分，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。本案是因股东未按期实缴出资引发的股东损害公司债权人利益责任纠纷，股东在未出资本息范围内承担赔偿责任非一般意义上的侵权赔偿责任。《公司法》相对《侵权责任法》是特别法与一般法的关系，《公司法》已有明确规定的情况下，应优先适用公司法。而一审法院适用《侵权责任法》来判断被上诉人是否承担赔偿责任显然是错误的。

　　综上，上诉人非常欣赏一审判决书中的这段话“从司法裁判的社会效果看，商事审判的功能不仅在于纠正错误的商事行为，更在于引导商事主体的正确行为，建立良好的商事交易环境”。但是上诉人认为这段话忽略了商事审判最核心的基本功能即维护商事交易的稳定、安全。正如2019年7月3日最高人民法院审判委员会刘x祥委员在“全国法院民商事审判工作会议”上的讲话“三是要处理好依法办案和服务大局的辩证关系”中提到“维护社会公平正义，提高司法的公信力，形成良好的法治环境，就是营造稳定公平透明、可预期的营商环境，就是最好的服务大局，民商事审判中往往不可避免的存在事实认定和法律适用的裁量空间，我们在作出判断时，要充分考虑经济社会发展大局、政治效果、社会效果”，(四)要坚持公正司法部分“个案公正是司法公正的基石。在处理个案过程中要时刻考虑类案导向、行业发展和交易秩序的维护，将个案处理置于整个社会主义市场经济秩序的大局中来思考，通过个案确立规则，规范、引导、促进市场交易秩序……将民商事审判保护的重点放在维护缔约时交易双方的地位平等和信息对称上，强化市场主体的风险意识和责任意识。要坚持公正和效率相统一。为保障交易简便迅捷、维护交易安全，民商事审判更加强调外观主义，更加强调尊重当事人的意思自治”。一审法院认为如判令被上诉人承担责任，会影响到XX行业的健康发展。上诉人认为一审法院此举是保护了个体(XX行业)利益而放弃群体(所有商事活动的参加者)利益，整体交易安全得不到维护，保护个体利益价值几何?皮之不存毛将焉附。被上诉人承担责任后完全可以基于与案外人的《XX合同》、《股权转让合同》等向对方追偿，何来一审法院认为的是对案外人(山东X贝公司)延迟履行出资义务的变相纵容和鼓励。

　　本案基础事实为被上诉人未按照XX尔公司章程要求，足额缴纳认缴出资，XX尔无财产向上诉人清偿到期债务。上诉人认为应适用《公司法》二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”、《公司法解释三》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应直接改判。

　　致

　　北京市第三中级人民法院

　　上诉人：北京XX建筑装饰集团有限公司