—一份为某受贿案件的被告人所作的辩护词

   编者 杨振夏 河南汉景律师事务所主任

辩 护 词

审判长、审判员：

河南汉景律师事务所接受被告人XXX家属的委托，指派我作为被告人再审阶段的辩护人，经过阅读案卷和会见，依据原一审法庭调查（三次）、二审法庭调查，结合刚刚的法庭调查的相关事实和证据，根据相关法律规定，现就公诉机指控被告人涉及XXX、XX的部分款项是否构成受贿犯罪，发表辩护意见如下：

 准确查明XXX、XX的证言是作为本案被告人定罪量刑的关键性条件，这就需要说明的是本次开庭的基本前提：本案曾于2014年9月2日上午依法第一次开庭，在开庭审理前，辩护人依法向法庭提交书面申请谭永民出庭作证，法庭口头通知辩护人通知证人，辩护人委托被告人家属通知其出庭，证人在法庭开庭过程中按照法定程序进行作证，并接受了控辩双方的质证；为此，公诉机关建议休庭。2014年9月25日第二次重新开庭，控辩双方均没有提出新证据，控辩双方对被告人进行相互发问，控辩双方发表意见后，合议庭宣布休庭，另行宣布判决结果。在一审第三次重新开庭审理过程中，公诉人出示了证人XXX于2014年10月13日下午18时21分-18时55分在XXX县少拜寺派出所办公室所做的新的询问笔录作为指控所谓被告人收受XXX的110000元属于受贿犯罪。在一审开庭审理过程中，辩护人提出XX2013年9月份的10000元且已经在事后事实上已全部退回的事实，不作为受贿处理的辩护意见。在二审开庭前，XXX、XX自愿到XX市中级人民法院刑事审判庭作了询问笔录，并在二审开庭过程中，XXX、XX又自愿到庭作证，XXX出庭作证，承认被告人多次提出退还110000元及在向被告人借款50000元之时明确提出11000元退还的事实；XX也明确认可2013年9月份的10000元且已经在事后全部退回的事实。经过了控辩双方的质证。二审法院认定原一审判决所认定的事实不清，发回审理。在本次开庭前，辩护人依法向合议庭申请XXX出庭作证。XXX再次承认被告人多次提出退还110000元及在向被告人借款500000元之时明确提出110000元退还的事实。 综合以上基本情况，现发表如下具体辩护意见，供合议庭予以考量：

一、公诉机关指控被告人收受XXX的110000元为受贿，定性错误；XXX多次出庭证实二人之间存在债务，也证实被告人得知其所送110000元多次提出退还，且实际已退还XXX本人。其一，XXX与被告人之间的长期私交比较好，个人之间经济往来比较多。虽然，在2012年-2013年烟叶收购季节，XXX用塞被子里等隐秘方式分三次送给被告人11000元，但事后，被告人知道后，主动并多次打电话给XXX说退给他，被告人考虑到两个人之间的私交关系并不具有将其非法据为己有的主观犯罪故意。其二，被告人没有为XXX谋取利益。这几年烟叶的农户烤烟技术是经过XX县烟草公司统一培训、烤烟设备也是统一的，烤出后的烟叶等级差别并不大，故被告人并没有利用职务便利给本站的验级与过磅人员到招呼。因此，客观上被告人也没有利用职务便利为XXX谋取利益。其三，被告人没有将其非法具有己有的主观故意。2013年11月初，XXX购买车辆等，向被告人借钱，被告人给其500000元，明确告诉XXX 扣除原给被告人的110000元，还给390000元即可。这一事实足以佐证被告人并没有利用职务便利将11000元非法据为己有的犯罪主观意图。其四，虽然，被告人和XXX在初次接受侦查人员询问之时，均认可110000元，但是，如前所述，不排除侦查人员在初次询问被告人与证人XXX之时，可能存在大家都知道的不当的询问方式或其他因素的影响。其五，如前所述：被告人被羁押到看守所后，有效排除了不当因素的影响，故在此期间接受侦查人员的询问时，均说明110000元属于欠款且已经退还的客观事实，案卷也有所记载。其六，证人XXX出于同证人xxx等人一样的因素，上一次在法庭上所做的证言，同样印证了11000元被告人并没有非法占为己有的主观犯罪故意，并且在案发前，被告人也已经事实上归还了证人XXX。故对这笔款项，应以朋友间正常的相互间交往来考量，而不应以受贿作为犯罪处理，符合刑事诉讼法的实事求是原则。

 二、公诉机关指控被告人接受XX的30000元，其中2012年9月的10000元是事实，不持异议；但XX也证实2013年的20000元事实上是10000元，且事后被告人已退还XX本人。其一，如前所述：2013年的20000元事实上是10000元，虽然被告人初次接受侦查人员询问之时，供述是20000元，但被告人被送到XX县看守所之后，在排除其他因素的影响，情绪相对稳定，经过冷静回忆，确定2013年9月份的是10000元而不是所谓的20000元，案卷中的综合询问笔录有被告人对此问题的实实在在的记载。其二，既然被告人承认2013年9月的10000元在案发前已经退回，起诉书也佐证了被告人于2013年12月份已经退回XX10000元，故就充分印证被告人对XX2013年的10000元不具有非法据为己有的主观犯罪故意，因此，该笔不能作为犯罪数额予以计算。其三，案卷中证人XX的证言内容逻辑性也间接证实2013年所送被告人是10000元，而不是20000元。案卷证实：2014年4月22日XX县检察院侦查人员第一次询问XX，XX说：“我先后两次送给被告人现金共计20000元。”其中“2012年9月，我在被告人办公室送给被告人现金10000元”“2013年9月我在被告人办公室送给被告人现金10000元；同年12月份，被告人退还给我现金10000元。”从一般日常生活经验法则与人的本能来看，XX面对XX县检察院侦查人员第一次询问脱口而出所说的“我先后两次送给XX现金共计20000元。”是符合人的正常思维，既然被告人和证人均认可2012年9月的10000元，证明双方所说的是可信的；而对2013年9月究竟是10000元还是20000元存在较大疑点：一是，既然XX声称是两次共计20000元，那么扣除2012年的10000元，2013年就只能剩余10000元，而不可能是20000元；二是，按照人的一般思维习惯，回答问题时候，往往是说总数而不会直接去回答扣除数，故XX“我先后两次送给被告人现金共计20000元。”表达真实的意思并不包含扣除数；三是，即使XX所说2013年是20000元，但是，被告人到看守所后，摆脱了其他因素的影响，供述2013年是10000元而不是20000元，公诉人应当移送相关案卷证据予以排除，形成完整的证据链条，达到证明的唯一性而案卷并没有相关的证据予以排除疑点，故按照疑罪从无的原则，应当对其不予认定其四，XX也是当地种植大户，与证人XX等出于一样的动机与目的，送被告人钱作为招待费，让被告人到XX县进行活动争取2012年、2013年度的收购计划，而被告人事实上也为证人争取到了2013年的烟叶收购计划，这是不争的客观事实，其他辩护理由如前所述，在这里无需多言。建议合议庭对被告人事实上所收受的10000元的定性予以进行充分考量或酌定从轻处理。

  三、应当结合庭审过程中证人XXX、XX出庭作证的综合情况，优先采信出庭所作的证言，作为本案的定罪依据。

 第一、如前所述：XXX在一审开庭过程中二次出庭作证，二审过程中又出庭作证，应当结合本案第一次、第二次开庭程序性、证人出庭合法性及本次证据来源的合理性、合法性等进行综合评判，XXX的证言的真实性、合法性、较案卷中的证言具有效力优先性。理由是：

   其一，证人在2014年9月2日上午的第一次公开审理过程中其出庭程序、作证程序合法。如前所述：辩护人在接受委托后，根据会见被告人、阅卷，认为公诉人指控被告人接受证人XXX的11000元存在疑点，故依据《刑事诉讼法》之规定，依法向合议庭申请通知证人出庭作证，辩护人按照合议庭让辩护人通知上述证人的口头通知，辩护人通知被告人家属通知上述证人到庭作证。故证人出庭程序符合法律规定。

   其二，证人在2014年9月2日上午的第一次公开审理过程中所做证言的过程符合法律规定。一是，证人是分别是通过法警传唤，依次到庭，审判长经过核实身份、告知相关法律规定及法律后果后进行作证的；二是，证人分别接受了控辩双方的质证及审判长、审判员的发问；三是，证人在作证过程中是当着被告人的面并接受被告人的相关质询。

  其三，2014年9月2日上午的第一次开庭符合法律规定。一是，该案合议庭是公开审理的；二是，被告人的亲朋好友参加了全程的审理过程，具有透明性、监督性。

   其四，证人在法庭审理过程中所做的证言具有真实性、可信性。一是，证人是在公开审理过程中所做的证言；二是，证人在出庭作证之时，已与第一次作证相隔一段时间，摆脱了一般人因初次涉案面对侦查人员自然不自然地本能地所产生的恐惧等心理因素的存在；四是，证人分别在接受控辩双方的发问、审判人员的询问过程中，其回答的神情、语言顺序、逻辑思维、语气平稳等来判断，明显排除了说谎的可能性存在；五是，证人在公开审理过程中排除了在侦查阶段可能因侦查人员存在的不当因素的影响。

   第二，2014年9月25日第二次开庭审理的程序合法，其庭审结果事实上也印证了证人在第一次开庭审理过程中所做证言的真实性。因为：一是，在第一次开庭审理过程中，因证人出庭作证，改变了在侦查阶段所做证言的部分事实，公诉人建议休庭；二是，在2014年9月25日第二次开庭审理过程中，公诉机关并没有出示新的证人出庭，也没有出示新的证据。三是，控辩双方在对被告人进行发问后，被告人以在XXX检察院询问室期间，因初次涉案心理慌乱等因素的影响而没有对接受XXX的110000元存在的问题说清楚，在被羁押到XX县看守所后，经过一段时间后，心理相对平静，故对侦查、公诉人员交代XXX的110000元在案发前已经明确要求归还且已经事实予以归还，其回答的神情、语言顺序、逻辑思维、语气平稳等来判断，明显排除了说谎的可能性存在。故第二次开庭庭审结果事实上也印证了证人在第一次开庭审理过程中所做证言的真实性，也证实了2014年9月25日第二次开庭审理的程序合法。

第三，公诉人今天在开庭审理过程中所出示的证人XXX在侦查阶段的询问笔录的证据效力明显低于证人XXX在第一次、第二次和二审及本次开庭审理过程中出庭所做的证言的效力，应当依法不予采信。

其一，证人XXX在侦查阶段的询问笔录属于证人证言，属于言辞证据，具有可变性。

其二，公诉人今天在法庭上所出示证人XXX在侦查阶段的和开庭后将证人传唤到派出所办公室所做的询问笔录，违背刑事证据规则的要求。因为：一是，既然该案件已经按照刑事诉讼法的相关规定予以立案，也没有决定将其发回补充侦查，庭审程序已经结束，已经严格按照刑事诉讼法规定程序原则进行了审理，且审理程序已经结束。故公诉人在原一审、二审庭审后所提交的证人证言不属于新证据，应当依法不予采信；二是，既然该案件已经按照刑事诉讼法的相关规定进入审判阶段，对案件相关事实认定与否，是刑事诉讼法赋予合议庭与审判人员的法定职责，也是刑事诉讼法赋予审判人员行使独立审判权，故对证人XXX在法庭审理过程中所做证言的真实性应当由审判人员进行，而不是其他单位或相关人员；三是，在第一次开庭过程中，辩护人依据审判独立原则，在公诉人建议休庭之时，曾申请的对证人核实问题，明确提出应当由审判人员在现场，其目的防止其他人员不当询问方式影响证人所做证言的可信性。

其三，公诉人出示的证人XXX的询问笔录，仍然是原侦查阶段笔录的翻版，其取得的主体、证据形式等存在瑕疵，应依法不予采信。因为：

一是，XXX2014年10月13日下午18时21分-18时55分在XX 县少拜寺乡派出所办公室所做的新的询问笔录同样存在上述一、二的情况外；其询问地点明显不符合刑事诉讼法所规定的原则要求。二是，公诉人今天出示的笔录内容、地点、侦查人员均与案卷中已经存在的笔录是一样的，而证人对笔录签署的意见内容明显不一致。

其四，证人谭永民在原一审、二审及今天庭审过程中均认可被告人提出返还110000元，并且已实际归还的事实，而控方提交的证言明显与之相悖，不能达到与其他客观证据相印证。

第四，公诉人在今天开庭审理过程中所出示的证人XXX在侦查阶段的询问笔录内容明显存在虚假：律师在第一次开庭当日的前夜，被告人的家属到律师在所住的宾馆里面说明说有三个证人想见见律师：律师说可以，但是，必须一齐见，随后律师从二楼下到宾馆一楼的一个房间内。对三个证人说：有就是有，没有就是没有，实事求是，相信法律的公平正义，但是不要涉及所谓的刑讯逼供因为无法取证，对得起良心即可。除此之外并没有说任何其他话，前后不到三分钟。就出房间了到二楼准备第二天上午的开庭资料。按照生活一般经验常识也不难判断出：辩护人可能去违背法律原则去为被告人求情吗。

第五，XX二审出庭的证言应当依法作为本案的定罪依据。 

公诉人今天在开庭审理过程中所出示的证人XX在侦查阶段的询问笔录的证据效力明显低于证人XX二审开庭审理过程中出庭所做的证言的效力，应当依法不予采信。

 三、被告人对所犯罪行已经当庭认罪，应当按照法律规定予以从轻减轻处罚。一是，被告人在侦查和审查起诉阶段均表示认罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条规定“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条规定“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”二是，《人民法院量刑指导意见（试行）》第7条规定“对于当庭认罪自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外”。及《刑法修正案八（该修正案于2011年5月1日起施行）》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的相关法律规定，结合被告人认罪情况，建议法庭依法对被告人从轻减轻处罚。

   四、被告人到案后如实坦白罪行、真诚悔罪，并且，没有前科，主动要求积极退赃，要求承担罚金，没有造成国家利益损失与重大社会不良影响，按照刑事诉讼法的规定，应依法从轻减轻予以处罚。被告人被羁押后，本人通过辩护人及司法机关转告亲属，请求亲属尽快尽可能退赃，虽然被告人家庭经济状况不好，经济困难，积极退赃，真诚悔罪，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四部分关于酌情从轻处罚的原则要求。

五、被告人在案发前，在多年辛勤工作实践过程中，对单位及当地烟草事业的发展，所取得成绩，受到当地大多数群众的好评和乡、县级及以上各级党委政府的肯定与表彰，希望合议庭在量刑中，给予充分考量为盼。

 审判长、审判员：我国刑事诉讼法规定定罪必须事实清楚、证据确实充分。证据确实充分的标准是排除一切合理怀疑，得出的结论必须是具有惟一性、排除其他合理怀疑。一旦在案件中，出现被告人供述、相关的证据不稳定、相互矛盾、多种说法的时候，要采信对被告人有利的证言；用于定案采信的证据是不能够有其他解释的证据，要排除其他合理怀疑；当一件事实可以作出多种解释的时候，法庭应当采信对被告人有利的解释，这是无罪推定原则的核心与精髓。而本案部分事实证据存在对证人向被告人行贿的动机、是否是合伙、是否退还、相互之间私人关系如何均没有查实的情况下，追究其刑事责任，是不恰当的。

   一是，辩护人按照刑事诉讼法规定，依法申请合议庭通知证人XXX等人出庭作证，已经在原一审、二审出庭作证，其作证程序符合《刑事诉讼法》规定的“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时控辩双方也根据《刑事诉讼法》第156条、157条赋予的控审双方庭审质证权进行了质证。其所做的证言是通过审判长、审判员的质问、控辩双方交叉式询问质证，其证人因减少外界因素对证人的干扰和诱惑，在公开审理过程中，所做的证言按照法律规定、法律原理、以及经验、理性等进行判断与鉴别，达到了去伪存真，为合议庭查明案件事实与真相提供了准确性事实依据，增强刑事诉讼的透明度，增强了人民群众对审判人员的信任度和认同感。 二是，我国刑事诉讼法规定定罪必须事实清楚、证据确实充分。证据确实充分的标准是排除一切合理怀疑，得出的结论必须是具有惟一性、排除其他合理怀疑。一旦在案件中，出现被告人供述、相关的证据不稳定、相互矛盾、多种说法的时候，要采信对被告人有利的证言；用于定案采信的证据是不能够有其他解释的证据，要排除其他合理怀疑；当一件事实可以作出多种解释的时候，法庭应当采信对被告人有利的解释，这是无罪推定原则的核心与精髓。而本案证人XXX、XX的证言存在对证人向被告人行贿的动机、是否是合伙、是否退还、相互之间私人关系如何均没有查实的情况下，不能作为本案定罪依据。

此致

XX县人民法院

　　                      辩护人：杨振夏律师

                          河南汉景律师事务所

                           2015年12月11日