用工形式等是区分雇用或承揽法律关系性质的关键（下）

—— 一份人身损害赔偿纠纷的代理词

          编者 杨振夏 河南青剑律师事务所 律师

   三、被告李X与原告之间并不存在所谓的雇用关系，双方之间的法律关系性质应当是承揽合同法律关系。因为： 其一，被告李X与原告签订合同的标的佐证双方之间不是雇用关系：1#楼的主体工程中的模板安装与拆除工程完成的总价款近200多万元，明显与日常生活中的雇用关系的低廉工资形成巨大反差。其二，原告已经履行完毕的工程量及结算款项也佐证双方之间并不是雇用关系：李X与原告于2012年10月底双方就1#楼的主体工程中的模板安装与拆除工程达成协议至2013年5月21日，不足7个月，已经结算的工程款并分四次领走11.44万元报酬，明显违反在日常生活中雇主对雇员每日或每月一结算的惯例，其报酬的数额也明显符合承揽合同法律关系的特征。其三，原告在履行合同过程中的行为特征也佐证其与肖刚之间不是雇用关系：李X与原告于2012年10月底双方就1#楼的主体工程中的模板安装与拆除工程达成协议至2013年5月21日，在实际施工过程中，原告经常雇用5-10人进行施工，原告本人并没有亲自施工，其行为也佐证了原告是一个雇主或俗称的包工头，并不是所谓的雇工。其四，李X与原告之间并不存在管理与被管理等行为：于2012年10月底双方就1#楼的主体工程中的模板安装与拆除工程达成协议履行至2013年5月21日，不足7个月时间内，被告李X及被告XX建筑劳务分包有限公司、海X、社除X业主对质量进行验收外，均没有对原告进行过考勤、记工、发放工资等类似管理行为，这一行为特征也佐证了被告李X与原告之间不存在雇用或类似之法律关系。其五，1#楼的主体工程中的模板安装与拆除工程作为原被告双方合同履行标的，并不是简单的体力劳动所能够从事的，需要具备一定技能的人才能从事，而原告经常所雇用的5-10人就是长期从事此行业的工人，这一行为特征也恰恰表明原被告之间不是所谓的雇用法律关系。

   上述事实足以证实原告与被告李X、XX建筑劳务分包有限公司、海X、社X之间不存在雇用关系，而是一种承揽合同法律关系：一是，在本案中，原被告双方当事人之间不存在被告对原告进行诸如对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务等雇用法律关系特征；而更符合承揽合同关系中承揽人在完成工作中具有独立性，订作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系的特征；二是，原被告双方之间的行为不符合雇用关系中诸如接受报酬方所提供劳动的内容，受雇佣人所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术劳动技能；而更符合承揽人所付出的主要是一定劳动技能，其次才是提供一定的单纯体力劳动力。而原被告之间的行为恰恰符合上述法律特征，故应当认定原被告之间的合同行为为承揽合同法律关系性质。

   三、因原告与被告李X之间不存在雇用法律关系，故原告所谓的伤残损失应当自行承担。如前所述，原被告之间不存在雇用关系，实质为承揽合同法律关系。故：其一，《合同法》第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告李X之间约定的1#楼的主体模板安装与拆除工程，原告作为承揽人以完成一定工作为目的必按照被告作为定作人的要求完成一定的工作，被告李X作为定作人订立合同的目的是取得承揽人即原告所完成的一定工作成果，符合《合同法》第二百六十一条“ 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。 ”的法律规定；其二，人身损害赔偿司法解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”以及《合同法》第二百八十七条 “本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”的规定，建立了一项针对履行承揽合同过程中的伤害赔偿的可行规则，即原则上由承揽人承担人身损害赔偿责任，定作人不承担，但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而在本案中，被告李X作为定作人一方并不存在对定作、指示或者选任有过失。故被告李X不应承担原告的所谓的伤残损失；当然，被告海X、社X、XX建筑劳务分包有限公司更不应对原告的损失承担赔偿责任。

   四、原告所谓的手指受伤是否是在工地发生的真实性存在疑问，且原告的伤残等级的鉴定的真实性也存在疑问。因为：其一，如前所述，原告作为一个包工头在日常工作中，各被告均没有看到原告亲自参与施工；其二，被告海X、社X、XX建筑劳务分包有限公司均否认知道原告手指受伤一事，且对原告的证人证言进行否认；其三，被告海X、社X、XX建筑劳务分包有限公司、李X均指认原告的手指在以前已经受到过伤害；其四，被告等人均证实原告手指拆线时间发生6月份左右，鉴定的时机不成熟，故对其伤残等级的鉴定结果的真实性存在疑问。

五、原告诉求的各项赔偿数额计算依据错误。因为假如原告伤残属实，发生时间在2012年，那么，计算赔偿标准也应当依据2012年人身损害赔偿标准，而不应当依据2013年赔偿标准，另外，其他各项赔付计算方法与标准错误。

六，原告所诉称的事实与理由错误，所提供的证人证言具有可变性、不确定性，应当依法不予采信。

   综上所述：XX强建筑劳务分包有限公司、海X、社X与原告之间不存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”所规定的雇佣关系。特别是海X属于职务行为。而原告属于转包关系中的包工头应适用承揽合同关系而不是所谓的雇用法律关系。以及参照《合同法》第二百八十二条 “因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。 ”的规定，故应当依法判决驳回对原告的起诉，保护被告的合法权益。

此致

XXX人民法院

                          代理人：杨振夏 律师

                           河南青剑律师事务所

                            2013年6月24日