北京某信息技术有限公司诉原常德某文化传播有限公司三股东的电视连续剧《丑女无敌》虚拟广告策划方案合同纠纷一案，原告于2010年11月起诉，诉讼中几经周折，并对有关证据在北京进行司法技术鉴定，几次开庭，唇 *** 舌剑，历时一年终于尘埃落定，法庭最终支持被告代理人的观点，驳回了原告的诉讼请求，以下是被告代理人发表的代理词。 代 理 词 审判长、审判员、人民陪审员： 就本案，我发表如下代理意见。 一、本案的核心题问题是：原告与常德某文化有限公司（以下简称某公司）所签署的“丑女无敌虚拟广告策划方案”开发《合作协议书》后，某公司是否已经按照约定全面履行了自己的义务，根据《合作协议书》的约定，某公司的义务就是：向原告提供能够取得湖南电视台及北京某国际传媒有限公司（下称某公司）丑女无敌虚拟广告独家代理权的“丑女无敌虚拟策划方案”。某公司提供了没有?某公司提供的“丑女无敌虚拟策划方案”是否合格？也就是该方案是否为原告取得了丑女无敌虚拟广告的独家代理权？如果取得了原告就该支付60万元的开发费，如果没有取得，常德某公司就应退款60万元开发费给原告。这一核心问题也是双方争议的焦点，双方必须用证据予以证明各自的主张，通过今天庭审的举证质证，原告的观点已不攻自破，其诉讼诈骗的目的已暴露无遗。 1、常德某公司已向原告提供了符合约定的“《丑女无敌》虚拟广告策划方案”。因为原告已向某公司出具了验收涵（见我方提交的证据二），该验收涵的内容为：“兹收到某文化传播有限公司提交的“丑女无敌后期虚拟广告策划方案”，经审查完全符合我公司的要求”，后面有北京某信息技术有限公司的署名，并盖有原告合同专用章。在这样铁的证据面前，原告不知还有何话说？ 2、原告与常德某公司签订的《合作协议书》，也是某公司已经完全履行了约定义务的最好证据。因为合作协议书约定了双方履行义务的先后顺序，《合作协议书》第1条约定：甲方（原告）在收到《丑女无敌》虚拟广告策划方案后向乙方支付人民币30万元；第2条约定：在“丑女无敌虚拟广告策划方案”顺利通过湖南卫视审批并为甲方取得《丑女无敌》后期虚拟广告独家代理资格后，甲方同意与北京某国际传媒有限公司签定合约后三月内支付本合同尾款人民币30万元。这里约定了双方履行合同的顺序是常德某公司应先履行提交开发成果的义务，然后原告才履行付款的义务。原告支付了第一期款30万元，就说明已收到策划方案，约定的第二期尾款30万元也支付完毕说明原告已拿到了《丑女无敌》后期虚拟广告独家代理资格，否则原告完全可以根据《中华人民共和国合同法》第67条行使先履行抗辩权而拒绝付款，约定如此明白原告还要在没有收到策划方案的情况下付了第一期款后再付第二期款，难道原告从老总到职员都是些傻瓜？ 3、原告使用常德某公司提交的“丑女无敌虚拟广告策划方案”向北京某国际传媒有限公司竞标，并取得了《丑女无敌》虚拟广告独家代理权也是铁的事实。这有原告与北京某国际传媒有限公司的《合约书》为证，该《合约书》第三条合作方式第1项约定的非常清楚：甲乙双方采用保底分成的合作方式，其中甲方向乙方收取保证金100万，作为乙方代理甲方〈丑〉剧后期虚拟独家授权保证金。《合约书》上页页都盖着原告鲜红的大印，这样的铁证谁能否定得了？ 4、原告不但取得了《丑女无敌》虚拟广告独家代理权，而且对外招商，且在湖南电视台实际播出，这有《〈丑女无敌〉第三季虚拟广告（播出版样片）补充协议》为证，该证据证实北京某国际传媒有限公司为原告制作拍摄了百事可乐、雪花酒计180秒虚拟广告，并正式在第三季中播出了。遗憾的是原告不作为，所揽到的广告仅此180秒，否则原告也不会找北京某国际传媒有限公司退保证金，更不会找我方打官司，原告与北京某国际传媒有限公司的三份交涉涵也能说明以上问题，不过原告自己不作为，其损失只能由自己承担。 5、原告作为商家，理应诚信为本，每做一笔交易都应考虑市场风险，自己的履约能力，合同一经签定，就要承担市场风险和法律责任。当然本案原告在签约前是慎重的，在看到了湖南电视台和北京某国际传媒有限公司《关于合作制作（丑女无敌）剧的框架协议》后，原告才与常德某公司商谈合作事宜，并最终达成合作协议，原告在该框架协议上盖章认可就是证明；本案证人张某的证词也证实这一点，原告的这种谨慎态度值得称道，但这种签约后不负责，拿合同当儿戏的做法，却是商家经商之大忌。 二、从法律程序上讲，原告与被告双方主体都不适格，首先原告认为合同未履行，起诉的被告应该是常德某公司，而不是它的股东或清算人员。因为与原告签合同的主体是常德某公司，根据合同的相对性原理及股东的有限责任，被告是不直接对常德某公司的合同承担任何法律责任的，这说明被告主体不适格。原告绞进脑汁搬出了一个最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第二条第2款,可这不知原告是理解有误还是故意混清视听,该条司法解释针对的是所清算公司的债权人,而原告已经不是常德某公司的债权人了,因为原被告之间的合同已经履行完毕,常德某公司给原告开具了税控发票,（不是开具的借条或收据）,常德某公司也已依法向国家纳了税,原告被告都提供了发票这组证据,发票的开出是交易的最后一道程序,表示钱货已经两清。请问原告你这时还是常德某公司合格的债权人吗?常德某公司清算根本不用通知你。这就象我们到商店购物交钱 ,商店给我们开出了发票后就可走人了，如果商店给我们开的发票反而成了欠我们债的证据,试问谁还敢开商店？原告不是债权人，当然没有起诉的主体资格。 综上所述，常德某公司履行与原告的合同符合约定；原告不是常德某公司的债权人，适用最高人民法院《关于适用<中华人民公司法>若干问题的规定（二）》第11条显属错误，原告的诉讼纯属恶意，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，并对原告的这种浪费司法资源的恶意诉讼行为追究其法律责任。 代理人：童云清 律师 二0一0年十二月七日