张良律师

亮点提示：

1、  通过律师的力争，将医方承担主要责任的赔偿比例由70%提调到90%

2、  将护理费赔偿标准由原参照受诉法院所在地居民平均生活消费支出提高到按居民可支配收入计算

3、  二者综合后，当事人多获得赔偿50余万元

江苏省XX市中级人民法院

民事判决书

（2014）X少民终字第000XX号

上诉人（原审被告）XX县中医院，住所地XX县XX路XX号

法定代表人张X，系该院院长

委托代理人韩x，该院副院长

委托代理人楚XX，江苏XX律师事务所律师

被上诉人（原审原告），袁X，男，2011年3月18日生，汉族，儿童，住XXX

法定代理人袁X波，男，1983年X月X日生，居民身份证号码32XXXXX，汉族，工人，住XXX

法定代理人张X宇，女，1985年X月X日生，居民身份证号码32XXXXXX，汉族，无业，住XXX

委托代理人张良，江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托代理人范海波，江苏钟山明镜律师事务所律师

上诉人X县中医院因与被上诉人袁X医疗损害赔偿纠纷一案，不服江苏省X县人民法院（2014）X少民初字第0000X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月5日立案受理后依法组成合议庭，并于于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人X县中医院的委托代理人韩X、楚X,被上诉人袁X的法定代理人袁X波、张X及委托代理人张良、范海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年3月18日上午10时左右，袁X母亲张X因临产入住X县中医院待产，当日15时行子宫下段剖宫产术，术中娩出袁X(重2600g), Apgar评分：1分钟8分、5分钟10分。18:17护士巡视发现新生儿卧于母亲被内面色青紫，给予吸氧等处理后好转。19:00再次出现面色青紫转儿科，当日20:15新生儿因“面青2小时”入住X县人民医院，诊断：新生儿缺氧缺血性脑病、吸入性肺炎。入院后给予抗感染、兴奋呼吸、保暖、纠酸、防治脑水肿、改善末梢循环等处理，2011年3月31日出院。同年7月25日原告入住X县中医院进行治疗。随后原告前往北京多家医院就诊，目前原告仍处于康复治疗阶段。

一审诉讼中，被告X县中医院申请医疗损害鉴定，就其诊疗行为是否存在过错，若存在过错，则该过错行为与袁X的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行医疗损害鉴定。一审法院委托徐州市医学会进行鉴定，其出具的徐州医损鉴【2012】073号医疗损害鉴定书中的专家意见为：“患儿袁X目前损害后果与医方的医疗行为有一定的因果关系。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患儿的伤残等级为五级，医方的医疗行为是导致患儿目前后果的主要因素。”因袁X对该鉴定意见有异议，提出重新进行鉴定的申请，并要求对护理依赖程度一并进行鉴定，本院委托江苏省医学会进行鉴定，其出具的江苏医损鉴【2013】100号医疗损害鉴定书中的专家意见为：“参照《医疗事故分级标准（试行）》，患儿袁X伤残等级为五级；X县中医院诊疗行为中存在的过错与患儿损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为主要因素”。随后，南京金陵司法鉴定所出具的宁金司【2013】临鉴字第3618号法医临床司法鉴定意见书中按照江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》2.4.2的规定，袁X构成四级伤残；参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）4.1.1、4.2.2的规定，袁X需要大部分护理依赖，护理期限为长期，其满6周岁至14周岁间护理人数以2人为宜，14周岁以后以1人为宜。袁X对于江苏省医学会出具的鉴定结论有异议，认为袁X的伤残等级应按照南京金陵司法鉴定所出具的四级伤残来认定。对于南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见书中的护理依赖程度也有异议，认为应当是全部护理依赖，而非大部分护理依赖。同时认为，被告在原告的伤害后果上承担的原因力大小应为100%，即应承担100%的赔偿责任，而非江苏省医学会认定的被告负有主要因素。X县中医院则认为其并不知道在南京金陵司法鉴定所重新进行伤残等级鉴定一事，对于评定的四级伤残等级不予认可，但对于该所出具的护理依赖、护理人数和护理期限等结论认为可以参照适用。

原审法院另查明，袁X及其法定代理人袁X波、张X的户籍所在地是X县XX号，就该部分事实双方当事人不持异议。另外，双方当事人对于袁X于 2011年7月25日至2011年11月27日以及2011年11月19日至同年11月29日在X县中医院住院治疗的事实无异议。

原审法院再查明，双方在庭审中一致认可袁X在北京检查、治疗期间所发生的医药费、交通费、住宿费、餐费等一切费用共计13334元，在X县中医院住院期间所发生的医疗费16039.24元、康复费5895元以及在X县人民医院住院期间发生的医药费10000元，上述费用已由被告X县中医院垫付。另外，袁X认可已收到X县中医院支付的2000元赔偿款。

原审法院认为：公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗行为有过错以及过错与损害后果之间存在因果关系为基本条件。根据袁X的诉讼请求和X县中医院的答辩意见，争议焦点具体分述为：

（一）关于X县中医院对袁X的诊疗行为有无过错及原因力大小的问题。

基于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错以及医疗行为与损害后果之间有无因果关系均需借助专业、权威的机构进行鉴定。一审法院委托徐州市医学会及江苏省医学会进行医疗损害的司法鉴定是经过原被告双方一致同意选定的，两级医学会的医疗损害鉴定书中的分析说明及专家意见是医学专家针对本案出具的专业意见，具有权威性，可以作为审理本案的相关依据。故根据两级医学会医疗损害鉴定书中的专家意见，认定X县中医院诊疗行为中存在的过错与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为主要因素。综合考虑X县中医院的责任程度和本案的实际情况，酌定X县中医院对袁X的损害后果承担90%的赔偿责任。

（二）关于袁X伤残等级如何认定的问题。

在审理中，江苏省医学会和南京金陵司法鉴定所一前一后、依据不同的标准对原告的伤残等级出具了两种不同级别的鉴定结果，双方对此结果亦各执一词。X县中医院明确表示其对于南京金陵司法鉴定所重新对伤残等级进行鉴定一事不知情，袁新主张该份申请是直接送至司法鉴定科，并未经过承办法官移交。根据江苏省高级人民法院审委会2010年第30次全体会议讨论通过的《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》第2条规定：“医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许”。双方对江苏省医学会作出“五级”伤残等级鉴定结论均未提出异议的情况下，袁X单方又重新委托南京金陵司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，由此得出“四级”伤残等级这一鉴定结论是不符合司法鉴定程序的。另外，根据《江苏省高级人民法院、江苏省司法厅关于规范司法鉴定工作若干事项的通知（2007）》第四条第3项、第5项的规定:“《医疗事故分级标准（试行)》适用于经医学会鉴定构成医疗事故的医疗侵权纠纷案件的鉴定；《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》适用于除道路交通事故、职工工伤、医疗事故等法律法规有专门规定以外的人身损害赔偿案件的伤残程度鉴定”。本案系医疗侵权纠纷案件，而南京金陵司法鉴定所出具的伤残等级参照的是《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》。南京金陵司法鉴定所依据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》所作出的原告构成四级伤残的鉴定意见不符合规定，对该伤残鉴定结论不予采信。

（三）关于袁新因此次医疗损害所遭受的损失的数额如何确定的问题。

综合双方所提交的证据，认定袁新因此次医疗损害所遭受的损失数额为1239410.28元，具体项目分述如下：

1.根据双方提供的证据，认定袁新法庭辩论终结之前实际发生的医疗费为45843.48元。其中包括：袁新提供的医疗机构出具的医药费票据（金额为13909.24元），X县中医院提供的袁新在X县中医院住院期间所发生的住院明细清单（金额为16039.24元）、康复费用清单（金额为5895元）以及在X县人民医院住院期间发生的医药费10000元等证据证明 。

2.庭审中，双方一致认可袁新在北京检查、治疗期间所发生的医药费、交通费、住宿费、餐费等一切费用共计13334元。

3.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因袁新未能提供其出院后是否需要加强营养，考虑到袁新的伤情情况，及双方认可的袁新两次在X县中医院住院治疗共计135天（2011年7月25日至同年11月27日以及2011年11月19日至同年11月29日），酌定袁新在住院期间的营养费用如下：135天×15元/天=2025元。

4.住院伙食补助费为135天×20元/天=2700元。

5.关于护理费，因X县中医院主张可以参照适用南京金陵司法鉴定所鉴定意见书中的护理期限、人数及护理依赖程度的鉴定意见，而此鉴定机构系袁新同意选择的鉴定机构，故本院认定袁新需要大部分护理依赖，护理期限为长期，其满6周岁至14周岁间护理人数以2人为宜，14周岁以后以1人为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限最长不超过二十年，故袁X的护理期限在本案中按照二十年计算。关于护理费标准，袁X的父母亲未能提供其有固定收入，并证明最近三年的平均收入状况，不能参照上一年度职工的平均工资计算袁X父母的护理费。由于袁X父母属于城镇居民并有一定的收入，考虑到袁X的病情确需专人照顾，而且极有可能是其父亲或母亲专职一人照顾，对于袁X主张按照2013年度城镇居民人均可支配收入即32538元/年的标准来计算护理费本院予以支持。又因南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见书上明确载明：“被鉴定人袁X为幼儿，根据全国人大常委会1992年第42号文件第八项之规定，6周岁之前为婴幼儿期。在这一期间本身存在日常生活需家人看护，故此期不宜评定护理依赖，其幼儿期后需要护理”，故关于袁X主张的鉴定之前32个月的护理费用，除了在袁X出生之后双方均认可的住院期间（135天）所产生的护理费用以外，其余部分不予支持。根据《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008)附录B中关于护理依赖赔付比例的三个等级，大部分护理依赖为80%的规定，对袁X请求的护理费确认为：

（1）袁X在住院期间的护理人数因未有相关医疗机构出具的医嘱等证明，故酌定袁X在住院期间系一人护理，所产生的护理费用为：（32538元/年÷365天）×135天×1人=12034.60元。

（2）袁X后期的护理费用为:【(8年×32538元/年×2人+（20-8）年×32538元/年×1人）】×80%=728851.20元。

6.交通费，扣除袁X在北京治疗期间所产生的交通费用，根据袁X及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用以及袁X提供的交通费票据认定袁X所发生的交通费用为1420元。

7.残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，故确认袁X的赔偿金为：32538元/年×20年×60%赔偿系数=390456元。

8.关于袁X主张的在本次诉讼法庭辩论终结之前袁X已经发生的残疾辅助器具费、康复费用，袁X所主张的残疾辅助器具仅是购买了一副膝踝足辅助固定支具，用于康复治疗所使用，因袁X的病情，进行康复治疗也是必须的，故关于袁X所主张的残疾辅助器具费2200元、康复费用546元，本院予以支持。

1--8项合计数额为1199410.28元。

9.关于精神损害抚慰金，结合袁X的伤情、X县中医院的责任以及相关法律规定，加之袁X系未成年人的情况，酌定精神损害抚慰金为40000元。

X县人民法院遂判决：一、X县中医院于本判决生效之日起十日内赔偿袁X各项损失合计（1199410.28元×90%+40000元）-（13334元+16039.24元+5895元+10000元+2000元）=1072201.01元。二、驳回袁X的其他诉讼请求。

上诉人X县中医院不服，向本院提起上诉称：1、原审法院判决上诉人对被 上诉人的损害后果%的赔偿责任过高。根据两级医学会医疗损害鉴定书中的专家意见，上诉人的诊疗行为中存在的过错与被 上诉人的损害后果存在一定的因果关系，其原因力大小为主要因素，故上诉人应承担60%的责任。2、原审法院判决按照2013年度城镇居民人均可支配收入的标准计算护理费，适用法律错误。根据《人损解释》的规定，据理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被上诉人袁X的法定代理人在庭审中未证明其收入情况，应该参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，为每天50元。故请求二审法院依法改判。

被上诉人袁X答辩称:原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的两个上诉理由均不能成立。请求二审法院维持原判。

本院经查明事实与原审法院一致。

本院认为，徐州市医学会的医疗损害鉴定书载明，2011年3月18日18时发现新生儿面色青紫，医方未及时请儿科会诊，且在转至儿科及转院过程中无医护人员陪同，也无相应的医疗措施，延误了新生儿疾病的进一步诊治，与患儿目前状况有一定的因果关系。江苏省医学会的医疗损害鉴定书载明，医方在患儿首次出现异常情况后，虽然清理了呼吸道，但未作持续监护，未及时请儿科进行会诊；儿科医师在接诊后未作进一步处理，在转院过程中也无医护人员陪护及医疗设备监测，延误了患儿疾病的救治，系造成患儿目前状况的主要原因。两级医学会医疗损害鉴定书中的专家意见，均认定X县中医院诊疗行为中存在的过错与袁X的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为主要因素。原审法院综合考虑X县中医院的责任程度和本案的实际情况，酌定X县中医院对袁X的损害后果承担90%的赔偿责任，并无不当。另外，根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。袁X父母属于城镇居民并有一定收入，原审法院按照2013年度城镇居民人均可支配收入的标准计算护理费，并无不当。上诉人主张护理费按照每天50元计算无法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人X县中医院的上诉请求，均无事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5761元，由上诉人X县中医院负担。

本判决为终审判决。

                                    审判长 XX

                                 代理审判员 杜XX

                               代理审判员 石XX

                                 二0一四年十一月四日

                                    书记员  刘X