代理词

审判长、审判员：

关于程某诉中铁某局集团有限公司建设工程合同纠纷一案，我们作为程某的代理人现结合庭审发表以下代理意见：

一、建设工程施工劳务分包合同、物资材料订购合同真实合法有效

1、建设工程施工劳务分包合同真实合法有效

庭审中被告代理人因原告未提供该建设工程施工劳务分包合同原件而否认该合同真实性，因与中铁某局集团有限公司某市分公司（以下简称某市分公司）签订合同的是山东某建设集团有限公司（以下简称某公司），某公司在将前述合同权利义务概括转让给原告时，某公司及某市分公司均未将该合同原件交予原告，但不能因原告未持有原件就否认该合同的真实性，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条，当事人有权要求出示证据原件，但有证据证明复制件与原件一致的，可以认定其效力，结合本案其它证据，该复制件的真实性足以认定，况且前述合同权利义务转让后，原告所带领劳务队也已部分实际履行，某市分公司也知晓实际由原告带领劳务队在履行合同这一事实，应视为某市分公司对合同权利义务已概括转让给原告的认可。

2、物资材料订购合同真实合法有效

该合同签订于2009年3月7日，庭审中被告代理人称某市分公司已于2009年2月18日注销，而该合同的签订日期在某市分公司注销之后，故其不具真实性，被告代理人仅因该合同时间倒签就否认其真实性，显然没有尊重客观事实，因为虽然某市分公司已于2009年2月18日注销，但原告带领劳务队承建的某工程仍在建设过程中，在建设单位或政府相关部门没有通知该工程停建之前，合同仍应继续履行，更何况某市分公司并非承担责任的主体，只要其总公司即被告合法存在，分公司是否注销并不影响合同的继续履行及责任承担。再者，依建筑行业惯例，物资材料订购合同均是按在建工程进度实时签订，不可能在工程尚未开建或尚未到建前就签订所需的全部物资材料订购合同，故被告代理人称该合同因时间倒签不应认可其真实性的观点是不正确的。

二、房某所写情况说明真实有效，原告具备本案诉讼主体资格

1、房某所写情况说明真实有效

虽然在开庭时原告仅提供了该情况说明的传真件，但在开庭完毕后当日下午，原告已依法庭指示及时提供了原件，被告代理人以该情况说明只是传真件而没有原件故不具真实性的观点不成立。

2、某市分公司已对某公司将建设工程施工劳务分包合同权利义务概括转让给原告的行为予以认可

庭审中被告代理人称该转让行为未经某市分公司同意故无效，至于是否经某市分公司同意暂且不论，但事实是该某工程劳务的实际履行方均是原告所带领的劳务队，而且在原告提供的工程量及结算清单上均有某市分公司某项目部常务经理房某、总工程师薛某以及其他员工的签名，且原告提供的2009年3月7日签订的物资材料订购合同上也有某市分公司的合同印章，如果前述被告员工的签名可以看作是某市分公司对该转让行为的默示认可的话，那么某市分公司在物资材料订购合同上加盖合同印章的行为应视为其对该转让行为的明示认可。

3、原告具备本案诉讼主体资格

庭审中被告依《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，辩称某公司将建设工程施工劳务分包合同权利义务概括转让给原告的行为无效。但依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第七条之规定，具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包合同违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。可见，只要具备劳务作业资质，即使转包行为违反法律规定，法院也不能径自认定无效，即便该转让行为无效，但依该《解释》第二条知，即使建设工程施工合同无效，只要建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。所以不能片面的认为当工程存在非法转包或违法分包等情形，施工合同就无效，工程款的请求就不应得到支持。

再者，尤请法庭注意的是，建筑施工行业实践中，非法转包、违法分包虽为法律所禁止，但却是不可否认的普遍现象，且建设施工合同义务一般都是由农民工群体组成的实际施工人在履行，正因为此，最高人民法院从维护社会和谐、稳定的高度出发，为保护农民工的合法权益，用司法解释的形式明确赋予了实际施工人的诉权资格，《解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

综上可知，某公司将建设工程施工劳务分包合同权利义务概括转让给原告，某市分公司对此转让行为已默示或明示认可，且合同业已部分实际履行，原告具备本案诉讼主体资格，被告代理人辩称原告不具备本案诉讼主体资格不成立。

三、原告带领劳务队已部分履行合同义务，被告应据实支付原告诉请款项

1、原告带领劳务队已部分履行合同义务

如前所述，某公司将建设工程施工劳务分包合同权利义务概括转让给原告后，该合同义务已由原告所带领劳务队部分实际履行，未履行完毕是某市分公司内部管理混乱、被建设单位清理出场、并被某市市建委通报停止其在某市投标资格的原因所造成的，责任不在原告。

2、原告提供的证明、工程量及结算清单等证据真实合法有效，应予认定

原告提供的证明、工程量及结算清单等证据等均有某市分公司某项目部常务经理房某、总工程师薛某以及其他员工签字认可，被告应据实支付。被告代理人在庭审开始时说不认识房某，在原告说明有关于生效的房某与某市分公司劳动争议的仲裁裁决时，被告代理人又改口说两者之间仅是劳务关系而非劳动关系，单此足以说明被告代理人根本不尊重客观事实，是在否认歪曲本案事实，况且，即使真如被告代理人所说被告与房某是劳务关系，但依《中华人民共和国民法通则》第四十三条可知，企业法人应对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，故被告应对其工作人员房某、薛某等人的签字行为承担法律责任。再次，被告代理人辩称某市分公司员工的签字认可、结算行为均需有公司的授权委托书，并加盖公章，且应以现金结算。我们认为房某、薛某等人的签字行为及某市分公司会计人员的结算行为，均是履行某市分公司职务行为，至于是否应该有授权委托书，并加盖公章，以及是否应以现金结算，这均属某市分公司内部管理范畴，并不具有对外的约束力，亦即造成这些问题的原因是某市分公司内部管理混乱所致，但这丝毫不能影响公司企业应对其员工的职务行为承担法律责任，而该某市分公司不具有法人资格，故其民事责任应由被告承担。

四、关于利息

原告如约履行部分合同义务，提供了劳务，被告本应在2009年6月9日之前支付完毕其所欠原告诉请款项446494.11元，被告逾期仍拒不支付，依《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，被告应支付原告利息48120.9元。

综上，建设工程施工劳务分包合同、物资材料订购合同均真实合法有效，某公司将建设工程施工劳务分包合同权利义务概括转让给原告后，原告所带领劳务队依约履行了部分合同义务，未履行完合同义务是某市分公司原因所致，且某市分公司也对原告履约行为、工程量及结算清单予以认可，原告也具备本案诉讼主体资格，故被告应依约支付原告所诉请的款项及利息。望贵院依法支持原告诉请！

此致

某市某县人民法院

注：文中所涉姓氏作者均作变更处理