怀向阳律师

案情介绍

小单(男)与小芬(女)相识恋爱并同居生活，同居期间生下一子小熊。两年后，小单与小芬补办了结婚登记。婚后，双方由于性格不合，常发生纠纷。第二年年底，双方在发生矛盾后，小芬独自外出务工，小单自此失去与小芬的联系。

时隔三年，小单以小芬下落不明，双方分居生活已逾三年感情确已破裂为由向法院起诉离婚，同年7月法院判决小单与小芬离婚，小熊由原告小单抚养。

在法院判决离婚后，小单经人介绍重新组成了家庭，小芬在得知该情况后遂经常打电话，发短信骚扰小单，告知其儿子小熊并非小单亲生，为确认儿子是否自己亲生，小单携子到某医院做了DNA检验(该医院不具备正式的检验资格)，检验结果双方不具备亲子关系。为此，小单深受打击，向法院起诉，要求变更抚养关系，同时向法院提出了到具备鉴定资质的医院进行亲子鉴定的申请。法院在受理该案后，通过多方联系均未找到被告小芬的下落和联系方式。

意见分歧

本案在被告小芬下落不明的情况下，原告小单申请亲子鉴定是否应被准许？原告小单以亲子关系不成立为由申请变更抚养关系是否能得到支持？

第一种观点：认为本案不应当准许进行亲子鉴定。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第二条第一款“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”的规定，可以推定亲子鉴定必须以双方当事人同意为要件。

在本案中，原告小单虽向法院申请亲子鉴定，但因被告小芬下落不明，在无法知悉被告小芬是否同意作亲子鉴定意见的情况下进行亲子鉴定与法律精神相违背。同时，亲子鉴定结论仅仅是鉴别亲子关系是否成立的证据之一，应与案件其它证据相印证，本案应当综合全案证据及案情对亲子关系的存在与否作出认定，而且即便原告小单提供的证据足以证明亲子关系不存在，因被告小芬下落不明，根本无法履行抚养义务，如支持原告小单的主张，很可能导致小熊流漓失所，无家可归，从保护妇女、儿童的合法权益的原则出发，慎重起见，也应当驳回原告小单的诉求，维持现有的家庭状况。

第二种观点：认为本案可以进行亲子鉴定。

就现行法律而言并没有对单方不能进行亲子鉴定作出明确规定，不能仅因被告小芬下落不明无法联系而剥夺原告小单进行鉴定的权利，法院应当通过公告的方式告知被告小芬亲子鉴定申请，若法院公告期届满，被告小芬仍未出现并就是否同意鉴定作出表态，法院可以就原告小单的申请委托具有资质的部门单方进行亲子鉴定。同时，如果经鉴定原告小单与孩子之间确实不具备血缘关系，在根据全案证据可以认定双方的亲子关系不存在的情况下，则应当支持原告小单的诉讼请求，将抚养关系变更为由被告小芬抚养，如果被告小芬确实无法履行抚养义务，则可通过其他方式进行补救，不能仅因被告小芬下落不明，而强行要求原告小单履行抚养义务。

律师评析

同意第二种意见。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第二条虽规定“另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”，但却未明确规定一方下落不明不能表明意见的时，对方不能申请进行亲子鉴定。同时也没有其他相关法律明确规定单方不能申请亲子鉴定，因此原告小单申请亲子鉴定应该予以准许。

就本案而言，因原告小单所抚养的孩子系原告小单与被告小芬双方同居期间所生，所以不存在法律上存在的可能因一方或双方不具备生育能力而通过其他方式生育与其不具备血缘关系但成立亲子关系的情况的存在，因此，如经鉴定原告小单与孩子之间确实无血缘关系，可以认定原告小单与孩子之间的亲子关系不存在。在此情况下，原告小单对孩子没有法律规定的抚养义务，如果强行维持现状要求原告小单履行抚养义务，明显于法无据，同时因孩子在一个没有血缘关系的家庭生活可能会影响孩子心理和生理的成长，造成不良影响。

因此，如原告小单与孩子之间确无亲子关系存在，则应支持其诉讼请求，判决孩子由被告小芬抚养，如判决后仍不能找到被告小芬，在原告小单不愿意继续抚养孩子的情况下，可将孩子交由其具备监护资格的近亲属或福利院抚养成人。