李炎钦律师

【案情简介】

    1992年3月31日晚上11时许，被告人戴AA、叶xx、戴BB和下东湖水产试验厂其他八名职工到下东湖巡湖。次日凌晨1时，在黄xx毛家坟处，发现湖边有人偷鱼，即分两路包抄欲抓偷鱼人。被告人叶xx首先赶到并抱住偷鱼人黄xx。黄在挣扎落入水中时，被告人戴AA、戴BB也赶到，三被告人见黄xx在水上往黄xx大坝方向逃，并在水上喊：“湖上人来了，黄xx人快来。”即跑到大坝上挡，此时，黄xx已距大坝三米左右。被告人戴AA对黄安煌说：“你上来，不上来就用石头砸死你”。黄xx连喊救命。被告人戴AA先用石头朝水中的黄xx面部砸去，被告人叶xx、戴BB也用石头朝黄xx面部砸去，黄受伤后沉入水底溺水窒息而死。某某县人民检察院以被告人叶xx明知自己的行为可能造成受害人死亡，但他放任这种结果的发生，致使受害人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，1992年8月3日提起公诉。

【辩护词】

审判长、人民陪审员：

    根据刑事诉讼法第二十六条第一款规定，我接受本案第二被告叶xx亲属的委托，并征得叶xx同意，担任他的辩护人。开庭前，我查阅了案卷，会见了被告人，走访了有关群众和领导，勘察了作案现场；刚才，又听取了三被告的陈述以及公诉人的公诉词。本辩护人认为：作为本案第二被告的叶xx并不构成故意杀人罪。为便于说清楚这个问题，这里，我简单地回顾一下与本案有关的具体情节：

    1．上饶地区水产科学研究所下东湖水产试验场(下称：下东湖水产场。)地处某某镇东，水质肥沃，科学养殖，鱼类资源极为丰富，历来是沿湖地区偷鱼者的主要盗窃目标。尤其是阳春三月，群鱼产卵，纷纷游往岸边浅滩、水草处；这期间，偷捕行为甚为猖獗，国家财产蒙受着巨大损失。为此，下东湖水产场不得不加强防范措施。白天，晚上均增派人员值班巡逻。

    2．3月31日晚11时许，下东湖水产场10名职工在班长程xx率领下又到东湖巡逻。因业务关系睡在水产场内的非该场职工叶xx像上次那样，也被班长程xx邀请参加，以增强力量。

    3．凌晨1时许，在黄xx毛家坟处，巡逻队发现湖边有人偷鱼，便按班长程xx的指挥，分东西两路包抄抓捕偷鱼人，叶xx走在东路人员的前面，当他离偷鱼人五米之距时被偷鱼人发现。   

    4．叶xx继续向前，此时程xx的西路也赶到了约距偷鱼人十几米远处，当叶距偷鱼人仅有三米的样子时，发现左右两边已被巡湖人员包围的偷鱼人害怕抓获，贸然跳水。

    5．偷鱼人跳水后，发出了“湖上人来了，黄xx人快来”的求救声，求救声在没有星星、没有月亮的湖面上迅速传开，惊动了近在50米左右处的其它偷鱼人，也惊动了附近黄xx村的某些群众。

    6．与此同时，偷鱼人在水中朝黄xx圩坝方向拼命逃窜。

    7．被告人叶xx和随后赶来的戴BB、戴AA，在责任感的驱使下，岂肯放其轻易脱逃？便返身追捕，并赶上圩坝拦截。其间三人压低声音对偷鱼人呼唤：“你起来，起来”。偷鱼人拒不上岸。戴AA吓唬他说：“不起来就用石头砸死你。”随手抓了一块泥土扔过去；手上没有电筒照明的叶xx也抓了半个鸡蛋大的泥土扔去，泥土落在茫茫夜色笼罩的湖面上。

    8．泥土扔出后，偷鱼人仍然拒绝上岸就擒，并趁夜色的掩护在朦胧的湖面上，继续朝黄xx村方向落荒而逃。

    9．就在这时，叶xx等人发现黄xx村人沿着圩坝和身后的黄xx湖边出动，三分钟左右就可赶到。“打!打!”“打死湖上人”的叫嚷声传了过来。

    10．情势刻不容缓，戴、叶等巡湖人有被反擒殴打的危险。无奈，只有立即撤离。撤离前，他们看到偷鱼人肩膀以上部位一直露在湖面上。

    11．戴、叶与程xx等共11名巡湖人员在黄xx村人的追赶中撤回了浮舟寺(水产场值班地)，惊惶之余，议论纷纷。叶xx懊悔地说：“我要是再快跑几步就可以把他抓到了。”当时，大家无不为没能抓获偷鱼人感到可惜，无不为自己的安全撤离感到庆幸。这时，没有任何人为偷鱼人有溺水可能而感到担心。

    12．凌晨二时许，偷鱼人亲属来到浮舟寺请求放人，戴、叶等巡湖人员告诉他们：“人下水了，现在可能回家去了。”

    13．凌晨三点多钟，偷鱼人亲属又来到浮舟寺要人，并说偷鱼人不会玩水，此时，戴、叶等人开始为偷鱼人的生命担心，不知他逃了还是死了?

    14．4月2日，偷鱼人的尸体在下东湖被打捞上来。几天后，在某某县城，为死者披麻戴孝，游行请愿的队伍上街了。4月18日，下东湖水产场发生了砸开新桥拦鱼闸口的破坏事件。8月3日，某某县人民检察院提起公诉，要追究叶xx等三人间接故意杀人的刑事责任

    以上就是与本案有关的主要具体情节，案卷材料和法庭调查均已证实，以上情节与公诉人认定的情节有些不同。  

    根据以上情节，被告人叶xx犯了间接故意杀人罪吗?本辩护人不持这种观点，理由如下：

    一、从行为性质看，叶xx是合法行为。

    我国刑法规定，明知自己的行为会造成他人的死亡，并且有意识地放任这种死亡结果的发生，是间接故意杀人罪。这里所指的行为，必须是违法行为，而不是合法行为。本案叶xx与其他被告人的行为本质上是一样的，都是执行公务的行为。而且，在执行公务过程中，无论他曾经怎样追赶了偷鱼人，怎样拦截了他，说了些什么话，怎样扔了泥巴，都不过是个抓捕偷鱼人的措施和方法问题。而他实施这些措施和方法的目的只是为了抓获他，并不是要伤害他，更不是要剥夺他的生命。因此，他所实施的这些措施和方法，归根结蒂都是忠于职守的表现，并不为过。因此，其履行职责的行为应视为合法的行为。合法的行为不是犯罪行为。

    二、从因果关系看，叶xx的合法行为并不必然会造成偷鱼人死亡。

    首先，叶xx在此之前也参与过巡湖，抓捕偷鱼人，并未发生偷鱼人死亡。

    其次，在这次巡湖中，是偷鱼人自己贸然跳水的，并不是叶xx把他推下水或者扔下水。他贸然跳水的目的是为了逃窜。因此，偷鱼人贸然跳水逃窜的行为不能视为是叶xx的合法行为所致。

    再次，偷鱼人贸然跳水逃窜时，叶xx虽然向他扔了一次泥土，但并不是把他往湖中心赶，也未把他赶往湖中心；他仍然继续朝黄xx村方向逃窜；直到叶xx等人撤离时，因他肩膀以上部位一直还在水面上，故他一直还处在安全之中。

    最后，从叶xx等人撤离到黄xx村人赶来，有三分钟左右的时间，偷鱼人是在这段时间里因继续逃窜而消失在湖面上。根据上饶行署公安处法医鉴定，他消失的原因是“偷捞水产场之鱼，遇巡逻人员害怕被抓获而往水中逃窜，又由于不会游泳，走入深水时而站立不稳倒下水中，发生意外死亡。”这里有人也许要问：为什么在圩坝附近继续向黄xx村逃窜会走入深水?这是因为，下东湖和黄xx湖原本一个湖，是以后筑圩坝把它们分隔开的。圩坝两端是原来的湖沿，水浅些；圩坝的中间是原来的湖心，水深些。从圩坝的两端向中间走，实际上就是从浅水区往深水区走。因此，偷鱼人继续向黄家洲村方向逃窜时，怎么不会走入深水而发生意外死亡呢?   

    总之，叶xx的合法行为与偷鱼人的意外死亡没有必然的联系，并不具有因果关系。

    三、从主观方面看，叶xx并不明知自己的合法行为必然会造成偷鱼人的死亡。

    首先，叶xx与偷鱼人素昧平生，互不相识，毫无个人恩怨，没有杀害偷鱼人的目的和动机，这次巡湖中发现并欲抓获偷鱼人纯系偶然。这种纯系偶然的行为无所谓“明知”可言。

    其次，当叶xx等人实施抓捕偷鱼人的行为时，发生了许多出乎意料的情况，如：(1) 偷鱼人贸然跳水逃窜；(2) 贸然跳水逃窜的偷鱼人凭借天时地利人和而负隅顽抗，拒不上岸；(3) 贸然跳水逃窜的偷鱼人竟不识水性；(4) 当叶等人撤离后，贸然跳水逃窜的偷鱼人会误涉深水区中；等。显然，这些出乎意料的情况更是被告人叶xx所无法明知的。   

    再次，本案有一个这样的基本事实，那就是叶xx等人返回浮舟寺后，都为没能抓获偷鱼人感到可惜，都为自己的安全撤回感到庆幸，这时无任何人曾为偷鱼人有溺水可能而感到担心。当偷鱼人家属凌晨二时许赶来请求放人时，叶等还告诉他们：“人下了水，现在可能回家去了。”因此，“人可能回家去了”这一基本事实能够集中反映叶建兵等人并不明知偷鱼人会溺水死亡。

    四、从客观方面看，尽管偷鱼人死亡结果并不是叶xx等巡湖人员的合法行为造成的，但叶xx并未放任偷鱼人死亡结果的发生。这表现在：

    首先，叶xx等人曾呼唤偷鱼人上岸，只是因他不上岸，叶等人才扔泥土强制他上岸。无论是呼唤偷鱼人上岸还是强制偷鱼人上岸，均充分表明被告人叶xx等在并不追求偷鱼人死亡结果发生的前提下，还在客观上实施了防止死亡结果发生的行为。这是本案中一个极为重要的事实。仅凭这一事实，“放任”之说就不能成立。

其次，叶xx等人的撤离是在其他偷鱼人和具有敌对情绪的黄家洲群众即将赶来，叶等巡湖人员处在被反擒殴打危险的时刻而不得不实施的；撤离时，偷鱼人肩膀以上部位一直露在水面上，尚未处在危险中。因此，叶建兵等人的撤离并不是什么放任行为。

    再次，撤离前后，如果偷鱼人不跳水逃窜；如果偷鱼人跳水逃窜时不拒绝呼唤；如果偷鱼人拒绝呼唤后不误入深水区中；如果偷鱼人误涉深水区时稍有一定的水性；如果稍有一定水性的偷鱼人在深水中不穿戴那么多的衣物、鞋袜并在腰上系个蛇皮袋，那么，本案中的偷鱼人意外死亡的后果就不会发生了。

    最后，退一万步讲，即使叶xx确实存在着放任的行为，那么，这种放任行为充其量不过是个见死不救的道德问题，并不是违法问题，更不是犯罪问题。简单的道理就是，刑法学中的放任行为是指致害人的放任行为，并不是非致害人的放任行为。因此，本案中即使非致害人叶xx明知因偷鱼人的行为会造成偷鱼人的溺水死亡的结果，并且有意识地放任这种结果的发生，根据我国刑法的规定，他也不负刑事责任。

    综上所述，鉴于叶xx行为是合法行为，鉴于叶xx的合法行为并不必然会造成偷鱼人死亡；鉴于叶xx并不明知自己的合法行为必然会造成偷鱼人死亡；鉴于叶xx并未因偷鱼人的行为而放任偷鱼人死亡；鉴于以上四个因素中只要存在任何一个因素那么间接故意杀人罪就不能成立，而本案中却四个因素全部存在；因此，根据本案事实，根据罪刑法定的刑法原则，根据正确适用法律不仅包括要惩罚犯罪分子，而且包括要保障无罪的人不受刑事追究的刑事诉讼任务，本辩护人的观点是本案第二被告叶建兵的行为尚不构成间接故意杀人罪。

   下面，对公诉人的三个观点表示异议：

    一、关于称偷鱼行为是“贪小便宜”

    这种提法明显错误：

    首先，水产场鱼是国家的财产。

    其次，偷鱼人是采取秘密窃取的方式，企图非法侵占国家的财产并据为已有。

    因此，偷鱼人的行为性质是盗窃。

    把盗窃行为称为贪小便宜，无非是把违法行为轻描淡写地降格为一般道德问题，这是追究叶xx等人刑事责任中的一个根本性认识错误。

    二、关于称戴、叶三人“用石头朝水中黄安煌面部砸去，黄受伤后沉入水底溺水窒息而死”

    这种提法是一个实质性判断错误：

    首先，叶等人向黄扔的是泥土，并不是石头。今天的法庭调查查明，当时是夜色茫茫，又在尽是泥土的圩坝上，时间又很短暂，到哪去找石头?4月8日的现场勘察笔录也记载：“23米处(尸体打捞起地方)水深2．85米，黄xx圩坝脚距尸体5．2米，未发现水底有石头。”

   其次，叶等人向黄扔了泥土后黄并未沉入水底，而是继续朝黄z洲方向逃窜。当叶等人不得不立即撤离时，黄肩膀以上部位仍露在水面上，尚未处在危险中。这是本案的一个主要事实，根据这一事实怎么能称黄被砸受伤后沉人水底呢?

    再次，从法医学观点看，石头致伤人面部是有其特征的。一般说，石头致使人面部伤点少，只突出表现在一、二个被击打的部位，但伤情较重，人被击中时的痛苦反映较大；被击中的瞬间，常会情不自禁地发出类似“哎哟”的叫声。本案中，法医检验死者的面目却有多达九处的伤点，而且仅是表皮擦伤；此外，从立案到现在，整本案卷材料中都没有一处反映死者在泥土扔到的瞬间曾痛苦地发出过类似“哎哟”的叫声。显然，死者面部的伤不符合石头砸伤的特征。因此，死者不是被石头砸伤，既然不是被石头砸伤，那么，死者的伤从何而来?根据尸体检验的伤情特征，可以判断是偷鱼人溺水沉入湖底时因最后挣扎面部磨擦湖底泥沙所致。  

    鉴于上述理由，足以说明公诉人所谓，“黄受伤后沉入水底溺水窒息而死”是一个错误判断。
    三、关于称“用石头砸伤有被告人的口供和某某县公安局的法医证明”
    首先，公诉人引为证据之一的被告人口供，在今天的法庭调查上已被三被告人推翻，被推翻的原因三被告人都已经陈述了。这里，有必要指出：本案案卷材料中有不少乱供现象，乱供到简直是面目全非、令人咋舌的地步，没有接触说接触了；没有打人说打了人；把扔泥土说成扔石头、扔砖头，还有的甚至像写小说那样描绘说：“有的抓手、有的抱脚、有的抱身子，还把偷鱼人按倒在地，按了他两三分钟。”比公诉人起诉书认定的还要远得多。如：5月15日在珠湖农场对戴AA所作的讯问笔录，4月10日对邓新发所作的讯问笔录等，都是非常典型的乱供材料。阅卷时，看到出现这样的乱供材料；联想到有关干部和群众的一些反映，使人不免会问：为什么会出现这样的乱供现象？本案中还有哪些其它乱供现象?如果以这些乱供的材料作为判案的根据，那本案将会判成一个什么模样？作为国家检察机关的公诉人发现并注意了这些乱供现象吗？
    其次，公诉人引为证据之二的某某县公安局的法医证明无论从鉴定主体、鉴定客体、鉴定时间、鉴定内容上都是不当的。相反，上饶行署公安处的法医鉴定才是对尸体的直接鉴定，是最早的真正原始鉴定。尽管在“生前伤”与“死后伤”这一点上与省公安厅有争议，但其余部分是没有争议的。这些没有争议的部分都是正确的，客观的。因此，公诉人不应用某某县公安局的法医证明作为推翻它的正当理由。更不应称上饶行署公安处的法医鉴定不具有证明性。关于某某县公安局的法医证明为什么在主体上，客体上，时间上，内容上不当。本辩护人同意其它辩护人的观点，这里不赘述。
    以上观点，供法庭审议，并请充分地考虑、采纳。
    我的辩护发言完了，谢谢!
    
                                                          律师    李炎钦      
                                                          1992年8月24日