刘某某涉嫌故意伤害一案

法律意见书

某某县人民法院：

河南陈州律师事务所接受刘某某的委托指派我担任刘某某涉嫌故意伤害一案的辩护律师，本律师接受委托后向贵院递交了法律文书，经贵院同意复印了全部卷宗材料，听取了刘某某对该案的陈述与辩解，现本律师根据本案证据情况结合法律规定提出如下建议，供贵院在办理时参考：

一、该案不符合起诉条件，公诉机关的起诉错误，贵院不应受理，已经受理应建议撤回起诉。

    首先、《公安机关办理伤害案件规定》第22条明确规定了“对用作证据的鉴定意见，公安机关办案单位应当制作《鉴定意见通知书》，送达被害人和违法犯罪嫌疑人”。本案中公安机关将鉴定文书号及鉴定结果以正式笔录的形式告知了马某某，未以此形式告知刘某某，虽然公安机关在2013年8月4日的笔录中告知了刘某某伤情鉴定的结果，但告知的形式不符合法律的强制性规定，且在刘某某明确表态“我和马某某根本就没有发生打架，马某某的伤与我没有关系”的情况下，公安机关并没有告知刘某某有权申请重新鉴定，这等于剥夺了刘某某重新鉴定的权利。同时依据上述规定未向违法犯罪嫌疑人送达《鉴定意见通知书》的鉴定不能用作证据，据此，公诉机关据以指控刘某某故意伤害犯罪的伤情鉴定便失去了法律基础。

 其次、《公安机关办理刑事案件程序规定》第242条明确规定“鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人员的资质证明或者其他证明文件”，本案的鉴定文书即没有鉴定人员的签名（名字是打印上去的不属于签名），更没有附上鉴定机构及鉴定人的资质证明。本律师认为该鉴定意见不但形式要要件不合法，且无法确定鉴定机构与鉴定人员是否具有鉴定资格的情况下不能作为公诉的依据。而判断一个故意伤害案件是属于治安案件还是刑事公诉案件的依据便是鉴定意见，当鉴定意见不符合法律规定时，公诉便失去了法律基础。

最后、该案的鉴定文书存在程序违法和材料虚假的情形，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条的规定应重新鉴定，且该种情况下的重新鉴定不是基于是当事人的申请，而是由司法机关主动自行进行重新鉴定。据以支持本律师论点的证据及法律依据如下：

1、《公安机关办理刑事案件程序规定》第166条明确规定了公安机关受理案件“都应当立即接受，问明情况，并制作笔录，经核对无误后，由扭送人、报案人、控告人、举报人、自动投人签名、捺指印”。《公安机关办理伤害案件规定》第18条规定“公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。本案中公安机关对马某某的第一次笔录形成时间为2013年4月26日，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第166条的规定，公安机关受理此案的时间为2013年4月26日当日或之后，而公安机关2013年4月25日的委托明显违返了《公安机关办理伤害件规定》第18条关于在受理伤害案件后开具伤情鉴定委托书的强制性规定，属于明显的程序违法。

2、根据刘某某向本律师提供的马某某的住院病历记载马某某的住院时间为2013年4月24日、手术时间为2013年4月26日、出院时间为2013年4月30日，据此可以确定马某某的病历只能是在2013年4月30日当日或之后才能形成，鉴定机构在2013年4月25日接受委托之日便收到2013年4月30日之后才能形成的病历，明显是存在材料的虚假。

3、根据《公安机关办理伤害案件规定》第22的规定“鉴定文书中应当有被害人正面免冠照片及其人体需要鉴定的所有损伤部位的细目照片”，本案中鉴定文书中没有马某某的照片。

综上所述，本律师认为公诉机关据以起诉的伤情鉴定存在大量的违法，不能作为定案的依据，公诉机关的起诉不符合法律规定，贵院虽以受理但可以建议公诉机关撤回起诉。

         二、侦查机关未全面收集证据

      根据本案中马某某的陈述、刘某某的供述及证人证言可以确定2013年4月22日上午在刘某某家目睹刘某某与马某某家庭纠纷的人员除已经作证的之外，还有王某某及刘家豪未作证，《公安机关办理刑事案件程序规定》第69条明确规定了凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。卷宗中没有刘家豪与王某某的证言，本律师认为本案收集的证据不全面，本律师作为刘某某的辩护律师申请贵院通知二人到庭作证，并接受控、辩、审及双方当事人的询问。

   三、侦查机关对陈某某的笔录存在诱证的情形

     侦查卷宗第49页“问：马某某那里被打伤了？答：双眼被打的发青、黑色，问：马某某的鼻子有没有被打流血……………”,证人已明确证明了被打的部位不包括鼻子，但是侦查人员在接下来的询问中已两次问到鼻子，明显存在诱导，且该笔录在陈某某有签字能力的情况下由人代签的，而且没有注明代签人员的名字。本律师认为陈某某的笔录不能作为定案的依据，本律师申请贵院通知陈某某到庭作证。

    四、本案的证人证言和与本案有关的书证存在矛盾，应通知本案的全体证人到庭作证，并作出合理的解释。

    本案的家庭纠纷发生于2013年4月22日，而在此之前刘某某以离婚为由向某某县法院提起了诉讼，该案于2013年5月9日开庭审理，并于2013年5月17日作出（2013）鹿民初字第417民事判决书，该生效判决书中被告人（马某某）辩称“婚前感情基础很好，婚后感情深厚，不同意离婚”，且马某某的辩称被该生效的判决书所采纳并确认。另外，马某某的入院记录中显示“夫妻关系和睦”，同时显示“神志清晰、步入病房”，这充分说明“夫妻关系和睦”的自我陈述系马某某在头脑清醒的时候作出的表述。作为不变证据的病历与判决书均证明了二人不存在家庭纠纷及殴打行为，而本案的证人均证明了二人存在家庭纠纷及殴打行为，为此，本律师申请贵院通知本案的全体证人出庭作证，接受控、辩、审及双方当事的人询问。

    五、马某某与刘某某没有离婚之后贵院不宜受理马某某的刑事附带民事，更不宜对刘某某作出有罪的判决。

马某某与刘某某之间是系夫妻关系，根据《婚姻法》的规定马某某与刘某某的财产属于夫妻共同财产，即刘某某的财产就是马某某的财产、马某某的财产就是刘某某的财产，即二人在没有离婚之前，财产是共有的、无法区分的，贵院如受理民事部分并判决后必然造成无法执行的情形（即执行刘某某就等于执行马某某）。为此，本律师建议贵院对马某某作了询问笔录，询问其是否同意并启动离婚诉讼程序，如其不同意离婚更不同意启动离婚诉讼程序的话，那就附带民事的审理就给合议庭造成了难以审理，难以执行的形式。另外，如果在此情形下贵院对刘某某作出了有判决致使刘某某使去工作而失去收入，就等于让马某某失去了收入（因为二人的财产属于共同财产），如日后二人和好并想恢复工作取得收入的情况下而共同进行申诉那么无法解释的将是合议庭。

以上意见望在办理时充分考虑并采纳。

耿立广律师

2013年12月20日