辩护词

尊敬的审判长、审判员：

山东舜铭律师事务所接受上诉人李勤谨亲属的委托，并征得上诉人李勤谨的同意，指派我担任上诉人李勤谨的辩护人，为其被指控涉嫌滥用管理公司职权罪和受贿最罪一案二审进行辩护。经反复查阅、仔细分析案卷材料，会见上诉人，辩护人认为，山东省某某县人民法院(2012) 某刑初字第66号刑事判决书(以下简称一审判决)关于李勤谨构成滥用管理公司职权罪、受贿罪定性错误，指控证据不足。为维护李勤谨的合法权益与确保二审判决的公正，特发表如下辩护意见。

一、上诉人李勤谨的行为不构成滥用管理公司职权罪。

关于滥用管理公司职权罪，《刑法》第四百零三条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”上诉人李勤谨原任某某县政务服务中心业务科科长，其本人并没有管理公司注册登记的职权，故其本人单独不可能成为滥用管理公司职权罪的犯罪主体；以滥用管理公司职权罪对上诉人定罪，无非是认为李勤谨与刘存春属共同犯罪；关于该基本事实，一审判决正是做了这样的认定。（见一审判决书第10页5—11行）。

关于共同犯罪，刑法第二十五条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”但现有证据并不能证明上诉人李勤谨与刘存春存在共同犯罪的故意，也就不能按滥用管理公司职权罪的共犯对上诉人李勤谨定罪。相反，从刘存春在侦查阶段的供述可以看出，在办理某某县新天防水材料科技发展有限公司注册时，将经营范围中的“生产加工”去掉并不是李勤谨与刘存春商议的结果，是刘存春一人行使职权的行为；如此，则可以排除上诉人李勤谨为滥用管理公司职权罪的共犯。

检察院2012年3月12日15时10分至12日17时23分对刘存春的讯问笔录（证据卷47页12—17行）“李勤谨代理新天公司注册，一开始要求注册生产加工企业，因为生产加工企业必须要有前置审批许可事项，即必须要有环境影响评价报告书。由于没有环境影响评价报告书，不能注册成生产加工型企业，因此我告诉李勤谨，没有环境影响评价报告，不能注册生产加工型项目，我让他先注册一个没有生产加工型的，然后我告诉马春辉，先注册一个没有生产加工型的。”检察院2012年3月6日9时44分至6日11时50分检察院对李勤谨的讯问笔录（证据卷72页3—10行）“。。。我找刘存春告诉他新天公司要求注册经营范围的情况，问他‘没有环评报告，你看怎么办？’刘存春说把经营范围中的‘生产加工’去掉，只注册防水材料和相关助剂的研究开发及相关技术信息的咨询、转让，这样就不需要环评报告了。刘存春告诉马春辉，让她在制作企业名称预先核准申请书、审核表、公司设立申请书等注册材料时，在经营范围中去掉‘生产加工’。 马春辉在经营范围中把‘生产加工’去掉了。” 2012年3月2日16时05分至2日17时24分对证人马春辉的询问笔录（证据卷93页11—19行）“刘存春跟李勤谨说“生产加工型企业，必须要环评报告，你把‘生产销售’去掉后，前置审批条件的环评报告就不需要了”，李勤谨同意了，闫局长让我把经营范围中的“生产销售”去掉，并在括号内注明“以上经营范围在国家法律、法规允许的范围内开展经营，涉及前置审批的凭许可证开展经营活动”这句话。在企业名称预先核准申请书上我按照闫局长的意思办了，并且核准企业名称。新天公司设立登记和变更登记档案材料、手续中的经营范围情况都是我根据闫局长的要求编制的，这个经营范围也是李勤谨同意的。”对证人马春辉的询问笔录（证据卷94页15—16行）“问：新天公司申请登记注册，申请人是谁？答：是李勤谨，当时他代理新天公司申请注册。”可见，在新天公司申请登记注册过程中，上诉人李勤谨是新天公司申请注册代理人的身份，是在按照按照主管机关的要求准备有关申请材料并提请审查；在办理某某县新天防水材料科技发展有限公司注册时，将经营范围中的“生产加工”去掉是刘存春个人在职权范围内，指令下属马春辉具体办理的，上诉人李勤谨为顺利完成公司登记注册的代理事项，只是被动接受而已。

一审判决书第10页16—18行叙述“经查，证人马春辉证言、被告人李勤谨在侦查阶段的供述，均能证实将经营范围中的“生产加工”去掉是李勤谨与刘存春商议的结果，其行为是故意实施的。”该叙述显然不符合案件事实，卷宗材料中证人马春辉证言、被告人李勤谨在侦查阶段的供述没有证明将经营范围中的“生产加工”去掉是李勤谨与刘存春商议的结果，相反可以证明将经营范围中的“生产加工”去掉是刘存春一人行使职权的行为。

总之，在办理某某县新天防水材料科技发展有限公司注册时，将经营范围中的“生产加工”去掉是刘存春一人行使职权的行为；上诉人李勤谨是新天公司申请注册代理人的身份、与刘存春不存在共同犯罪的故意，上诉人李勤谨的行为不构成滥用管理公司职权罪。

另外，为促进实体经济加快发展，各级政府在逐渐试行企业主体资格先行确认的登记注册制度，对暂时无法提交前置文件、证件的企业先行登记，逐渐成为政府所允许的行为（参见山东省工商局2012年6月21日出台的《关于发挥工商职能促进实体经济加快发展的意见》第（九）条“试行企业主体资格先行确认的登记注册制度”）。因此，在办理某某县新天防水材料科技发展有限公司注册时，将经营范围中的“生产加工”去掉，按现行政策法规是否构成滥用职权罪，值得商榷。

二、上诉人李勤谨的行为不构成受贿罪。

关于受贿罪，《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”《刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”（一）就《刑法》第三百八十五条“利用职务上的便利”的理解。最高人民检察院于1999年9月公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中指出：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，及自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”（二）就《刑法》第三百八十八条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解。所谓“利用”，是指使事物或者人发挥某种效能。在这里，利用是指行为人使“本人职权形成的便利条件”对其他国家工作人员发挥作用。“本人职权形成的便利条件”，是指行为人自己的职权能够对其他工作人员形成或者施加影响的便利条件，也就是说，基于自己的职权形成的与其他国家工作人员上下级之间的领导与被领导关系。更进一步说，行为人不能直接利用自己的职权为他人谋取利益，行为人的职权既不能自己决定，也不能直接指挥、命令其他国家工作人员作出为他人谋取利益的决定，但是，行为人的职权可以在其他方面影响其他国家工作人员的利益，例如职务升迁、福利待遇等等。所谓“本人地位形成的便利条件”，是指行为人的领导岗位、工作岗位能够对其他工作人员形成或者施加影响的便利条件，也就是说，行为人自己与其他国家工作人员之间在执行职务过程中所存在的制约关系。更进一步说，如果其他国家工作人员不接受行为人的请托，行为人借助于其领导岗位、工作岗位能够对其他国家工作人员的利益产生不利影响。

上诉人李勤谨原任某某县政务服务中心业务科科长，其本人并没有办理公司登记的职权，其行为显然不符合《刑法》第三百八十五条“利用职务上的便利”的法律规定；上诉人李勤谨为某某县政务服务中心业务科科长，而刘存春为某某县工商行政管理局企业注册局局长，上诉人李勤谨的职权低于刘存春，且刘存春并不受某某县政务服务中心管理，上诉人李勤谨的身份和行为显然不符合《刑法》第三百八十八条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的法律规定，事实上，上诉人李勤谨也不可能做到“利用本人职权或者地位形成的便利条件”对刘存春产生影响；上诉人李勤谨有求于刘存春时，有时还需向刘存春行贿，关于这个事实，从刘存春在侦查阶段的供述可以得到证明，检察院2012年2月13日17时05分至13日17时19分对刘存春的讯问笔录（证据卷40页13—18行）“问：你与李勤谨有什么经济往来？答：李勤谨经常代理各类公司、企业来我注册局办理注册、变更等业务，因为他是政务服务中心的管理人员，我们比较熟，在收费时我经常照顾他，少收点，过段时间，他就会送给我点钱，记得在2010年3—4月份给我1000元现金，10月份给我1000元现金，2011年8—9月份给我2000元现金。”

一审判决书17页5—9行“经查，被告人李勤谨任某某县政务服务中心业务科科长，其对政务中心服务窗口具有管理和监督职责，其虽不直接负责对公司进行注册，但其利用与工商行政管理局企业注册局局长刘存春的工作关系，通过刘存春职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪。”显然，一审判决认定事实不清，适用法律错误。“工作关系”和“本人职权或者地位形成的便利条件”是内涵和外延大相径庭的不同概念，因此，“其利用与工商行政管理局企业注册局局长刘存春的工作关系”显然不符合《刑法》第三百八十八条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的法律规定。上诉人李勤谨作为一名公务员，又接受有关企业的委托作为代理人代理申请登记注册、增资并收取一定的资金利息差等费用，其行为显然违法违纪，应受党纪政纪处分，但根据犯罪构成主客关相统一的原则，上诉人李勤谨的行为不符合受贿罪的构成要件，故上诉人李勤谨的行为不构成受贿罪。

三、关于上诉人已主动上缴非法所得和一审判决计算和上诉人非法所得有误的问题

（一）2012年6月7日上诉人李勤谨的哥哥李勤功代上诉人向某某县人民检察院主动上缴了非法所得53670元，对于该事实一审判决没有提及，也没有对上诉人定罪量刑时予以体现，显然对上诉人李勤谨是不公平的（附上诉人哥哥李勤功提交的由某某县人民检察院出具的“缴款书”复印件一份，请求二审法庭予以核实）。

（二）一审判决确认上诉人李勤谨共受贿2起，数额为33670元（见一审判决书第18页8-9行）。据上诉人李勤谨自己讲上述33670元应扣除上诉人支付给雇员钱大成的工资10500元（每月1500元，共7个月）、钱大成办理本案涉案三家企业办公费4500元（每家1500元）、一审漏算上诉人支付给资产评估公司评估费3500元；如此上诉人2起非法所得数额为：33670元—10500元—4500元—3500元=15170元，请求二审法院结合一审证人钱大成等人的证言予以确认。

综上所述，辩护人认为一审判决认定事实不清，定性错误，据以定案的证据不确实、不充分；请求二审法院根据事实和法律，撤销山东省某某县人民法院(2012) 某刑初字第66号刑事判决并依法改判，同时也给上诉人李勤谨一个重新审视自己行为、重新鼓起生活勇气的机会！

以上意见，诚望合议庭予以采纳。

谢谢！

                                山东舜铭律师事务所

律师  韩念壮

                                  2012年9月28日