被告人周某系某县检察院反贪局工作人员。其在办理胡某涉嫌贪污一案时，因和胡某以前认识，胡某的亲属又送给周某送现金5000元，于是周某对胡某涉嫌贪污的事实，不追查，不取证，还故意将原有的主要证明材料和部分票据遗失，致使胡某贪污一案侦查工作陷入僵局，使胡某逃避法律的制裁。后因他人举报被查获。

    [分歧]

    对周某的行为如何定性，合议庭有两种意见。第一种意见：对犯罪嫌疑人周某的行为应定包庇罪。其理由是：包庇罪是指明知是犯罪分子而向司法机关作假证明，掩盖其罪行，或者帮助其毁灭罪迹、隐匿、毁灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。本案的犯罪嫌疑人周某明知胡某涉嫌贪污，而在承办此案时故意不追查，不取证，而且还故意将原有证据和部分票据遗失，掩盖胡某的罪行，使其逃避 法律制裁，不受法律追究，破坏司法机关的正常活动。因此，周某的行为构成包庇罪。

    第二种意见：对犯罪嫌疑人周某的行为应定徇私枉法罪。其理由是：徇私枉法罪是指司法工作人员利用职权，徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。本案的犯罪嫌疑人周某身为司法工作人员，徇私舞弊，对明知有罪的胡某而故意包庇不使他受追诉；而且还故意遗失胡某的证据材料，故意歪曲事实，颠倒黑白，致使胡某不受法律的追究。因而犯罪嫌疑人周某的行为已构成徇私枉法罪。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。犯罪嫌疑人周某的行为构成徇私枉法罪，而不构成包庇罪。其理由是：

    一、从犯罪主体来看，犯罪嫌疑人周某身为某检察院反贪局的侦查员，是担任侦查任务的司法工作人员，这就完全符合徇私枉法罪的主体条件，而包庇罪的主体就不需要具备这种特定的职权，任何人只要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力就可以成为包庇罪的主体。

    二、从主观上来看，犯罪嫌疑人周某在侦查胡某贪污案时，明知胡某是有罪的，但由于和胡某有一定的特殊关系，且收受了胡某亲属送的5000元款物，从而对胡某进行包庇，使之不受法律的追究。

    三、从客观方面来看，犯罪嫌疑人周某利用侦查员的职权，对胡某涉嫌贪污的行为，不仅不追查，不取证，而且还故意遗失原有的证据材料和部分票据，掩护胡某逃避法律的追究，这就完全符合徇私枉法罪客观方面的特征。

    因此，对周某的行为应定徇私枉法罪。

    作者单位：河南省确山县人民法院