桂林中院采纳辩护意见，刘某合法权益得以维护

律师在刑事辩护中就是要以专业的知识和技巧，紧扣案件的核心，在法庭上提出有理、有力的辩护意见，才能真正获得法庭的重视和采纳，也才能真正维护好刑事案件当事人合法权益。笔者代理的桂林某县刘某某挪用资金罪上诉一案就是一个明证，桂林市中级人民法院二审全部采纳了我的律师意见，依法撤销了一审错误判决，维护了刘某某的合法权益。

案情简介：刘某某系桂林某县一村委会干部，在管理集体资金期间，挪用资金归个人和借贷给他人，案发后被以涉嫌挪用资金罪数额巨大起诉至桂林某县法院，刘某某亲属在一审为其委托了律师辩护，在一审期间其家属代其退还了指控挪用的十余万元，一审开庭后判决支持了某县检察院的指控意见，判决刘某某犯挪用资金罪，处有期徒刑3年。

刘某某及亲属对一审判判决结果不服要上诉，其家属经多方周转联系到我，执意要求我作为其二审辩护人。根据到看守所会见刘某某了解的案件情况，我认真研究了一审判决书及案卷材料，对案件情况作出了分析，我认为该案主要辩护要点在三个方面：第一、该案涉及的一笔数万元的借款是否属于挪用问题。该款虽然是由刘某某直接将钱借给唐某，但借条写明了是唐某向集体借款，有吴某等集体干部和代表与刘某某一同作为担保人签字确认，且有他们的证言和刘某某的辩解相印证，应该认定该笔借款系村集体决定，刘某某作为集体的代表和公款保管人，是代表集体意志而非个人意愿出借的，虽然该款出借未经村民代表大会或者村民会议作出出借决议，不可否认出借的具体手续是存在一定瑕疵，但多年来该村历任干部均是按该模式操作的，不能单独苛求文化程度不高的刘某某舍弃该村惯常做法，严格依法规范借款，另外，即使存在瑕疵，但不能从根本上否认出借的集体意愿性，不能因此而错误认定刘某某在该笔借款上存在主观故意性，因此，一审认定为个人挪用显然是错误的，二审应综合考虑出借时的主观动机、出借场所和相关背景材料，纠正一审认定事实的错误；第二、刘某某挪用资金数额界定问题。刘某某的挪用数目不应为数额巨大，而应为数额较大，适用的法定刑应为三年以下有期徒刑，而不是三年以上，十年以下，这涉及到对法律、法规的正确理解和适用问题，本律师在法庭上引用了法律、司法解释的具体条文佐证，以证实该案依法应该实用三年以下法定刑；第三、关于刘某某在一审判决前退还的挪用款是否应该认定为不退还的问题。无论是一审法院，还是县检察院，桂林市检察院均认为刘某某退还挪用资金的行为仅属于退赃，还是属于挪用资金不退还，应按照“挪用资金不退还达3万元以上处三年以上十年以下有期徒刑”的规定量刑，一审判决其三年显然是很从轻处罚了。对于何为挪用资金不退还的时间界点，法律、法规对此并无明确规定， 检察院及一审法院认定刘某某属于不退还，主要依据是参照适用最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第10条的规定定罪处罚。”，惯常思维认定只要在人民检察院起诉前未退还的，就属于挪用资金不退还，事实上，是适用法律严重错误。首先，从法理上看，对被告人有利原则真实反映了我国刑法的基本理念，在法无具体规定情况下，不能擅自参照适用，否则将严重违反“罪行相适应”原则，变相加重刑事被告人刑罚，造成量刑上的实质不公平；其次，该司法解释是在新刑法未实施前颁布的，该条款主要是解决97年刑法实施前对一些违反公司法行为挪用资金在检察院起诉前未退还的犯罪定性问题，即规定该类行为为侵占罪，而并非解决挪用资金罪不退还的截止时间问题，二者天壤之别，不能混淆适用；再次，97年刑法实施后， 该司法解释所依据适用的《决定》业已经被该刑法取代、废止，不能适用作废的法律条文对被告人的行为进行罪行认定；最后，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条“挪用公款数额巨大不退还的是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”的规定，明确了挪用公款罪不退还的截止时间为一审宣判前，挪用公款罪与挪用资金罪属于性质最相近的犯罪，相比而言，挪用公款罪是重罪，而挪用资金罪是轻罪，作为重罪的挪用公款的行为发生后，在一审宣判前退还赃款的行为尚能认定为退还，那么作为轻罪的挪用资金罪的挪用资金行为发生后，在一审宣判前退还赃款的行为更应该被认定为退还，而不能擅自认定为不退还。否则，将严重违背“宽严相济”的刑事司法方针，人为加重对包括上诉人在内在一审判决前积极退还赃款被告人的处罚，不仅会严重挫伤被告人及其家属退款的积极性，导致集体财产的损失，而且还会造成法律适用上的实质不公平。

当然，本律师还针对该案的情况，提出了一些辩护意见，包括刘某某的从轻处罚意见、具体量刑意见。

目前，该案二审全部采纳了我的辩护意见，终审判决撤销了一审判决，认定一审在认定事实和适用法律方面错误，刘某某依法改判一年六个月，完全维护刘某某的合法权益。

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                                             桂林律师    刘庆才

                                                  2013年4月24日