辩    护    词

                                                辩护人：刘芳

审判长、审判员：

    我受被告人何平（化名）亲属的委托和广东德纳律师事务所的指派，作为被告人的二审（第二次二审）辩护人。现就本案发表如下辩护意见，请合议庭在合议时考虑。

一、此案的审判严重违反法律：

此案被告人于2006年6月26日，一审被判处有期徒刑五年；被告不服，上诉到二审法院，二审法院于2006年9月29日裁定此案事实不清、证据不足，发回重审。原审法院2007年5月18日再次做出判决，由原来的有期徒刑五年，加刑为十年。这种做法严重违反了刑事诉讼法关于上诉不加刑的原则。

下列情形，不受上诉不加刑原则的限制：（1）被告人一方没有提出上诉，检察机关提出抗诉的；（2）被告人一方没有提出上诉，自诉人提出上诉的，或者同时有被告人一方的上诉和自诉人的上诉的；（3）二审法院审理时发现了新的犯罪事实，发回原审法院重审，原审法院查明新的犯罪事实后，应当适用刑罚的。

      而此案不属于不受上诉不加刑限制的情况：此案检察院没有抗诉；也没有自诉人上诉；原审法院也没有查明新的犯罪事实。案中涉及的10万元不是原审法院新查明的犯罪事实，而是原来卷宗内就有的，是被检察机关排除在犯罪之外而没有起诉的、是检察机关经过核实后，认为此笔10万元已经退还，不应当起诉的、是一审法院不认为是遗漏犯罪、没有要求检察机关补充的。此案原来由市检直接立案,原因就是因为最初认定的数额是18万,而经过核实后,市检认为其中这10万不能认定,所以才将案件移送到区检察院,区检察院在起诉时也没有将这10万元作为犯罪数额进行起诉。可是，发回重审后，却把这10万捡起来，把原来没有认定是犯罪的数额加上去，而对被告进行加刑，这种通过发回重审后加刑是一种“曲线加刑”，是对我国上诉不加刑原则的公然违抗！

    按照我国的司法原则，在检察院没有提出抗诉的情况下，对于被告人的上诉案件，无论是由第二审人民法院，以量刑过轻为由，直接改判，加重被告人的刑罚，还是发回原审法院重新审判，加重被告人的刑罚，都是违反刑事诉讼法规定的，如果　以事实不清、证据不足为名，要原审法院加重被告人的刑罚，则更是错误的了。如果二审法院认为必须是依法改判的，也应当在第二审判决裁定生效以后，按照审判监督程序重新审判，加重刑罚。

     此案检察机关没有抗诉，如果被告人也不上诉的话，那么肯定就维持了原审有期徒刑五年的判决，而被告一上诉，就把原来不作为犯罪的证据捡起来进行加刑，这不是赤裸裸的上诉加刑又是什么？在改革开放后、在新刑法实施三十后的今天，却出现这样公然违抗法律的判决，实在是令人不能理解的！这样判案，只能造成社会不和谐、当事人不息诉的不良后果！在这里，提请二审法院对这种违法行为予以纠正。

    二、此案办案中的违法行为：

1、被告人在笔录里和庭审时都说，她的口供是在被连续超时审讯和威胁引供下做出的。何平在2007年4月23日的庭审中口说（庭审笔录第3页），她2005年9月2日的口供是在被抓后连续长达10几个小时的审讯的情况下做出的，又说：“因为当时我已被关了一天一夜了，我当时神志不是很清晰”（庭审笔录第4页）。而公诉人矢口否认这一事实；公诉人说：“你是在2005年

9月2日被取保候审，立案决定书是在9月2日立案的，并于当天你就被取保候审了”，“由此证明你刚才所陈述的被关了10多个小时不是事实”。

    公诉人分明是在撒谎！请看2007年第X号卷宗（收案日期2006年11月20日，结案日期2007年5月24日）里市检察院反贪局2007年2月27日“抓获犯罪嫌疑人何平归案情况说明”：上面清楚地写明是“2005年9月1日传唤”“9月2日立案”，这就证明了何平是9月1日被抓，而9月2日进行了长达10几个小时审讯之后才取保候审的。为何公诉人在法庭上连这个事实都不承认呢？只能说明被告人所述属实。我国法律早已规定，连续审讯时间不能超过12小时，而此案的被告人却在被抓后进行了超过24小时的连续审讯！法律规定办案人员不能对嫌疑人进行引供诱供，更不能威胁、逼供，可是据被告人陈述，办案人员不但引供、诱供，还进行威胁、逼供，如：2007年4月23日的庭审笔录中被告供词（庭审笔录第6页）：“由于我被关了很长时间，很多事实我都记不清楚，也说不清楚，但是有人提示我所作的供述。第二次逮捕我后办案人员威胁我如果不承认这些事实，就把我孩子和老公全部逮捕进去，我当时跪着求那些办案人员让他们不要做，不要把我全家抓起来。（大哭）”

   显而易见，这样的办案方式是违法的，通过这样方式获得的口供是无效的。

2、此案于2006年9月发回重审，区法院于2006年11月20日受理，区检察院于2007年1月2日要求延期审理，理由是补充证据。但一个月后，区检向法院又要求恢复审理，理由是已将有关证据补充完毕。法院也同意恢复审理。然而并没有进行审理。区检也没有将补充的证据交给法院。又过了一个半月，2007年3月13日，区检突然又要求延期审理，理由是再补充证据。这种做法已经显示检察院办案很不严肃。一会儿证据补充完毕，要求恢复审理，可是又过了一个半月，补充上来的新证据没有，又要求补充证据。延期的时间达3个月，这就违反了要求延期审理时间不能超过两个月的规定，中间用了一次要求恢复审理，把时间无故拖了一个半月，这期间算什么？如果算法院的审理期，那么法院应当在这一个月内审结。而法院并没有审理，那么这一个半月的延迟，就是检察院的延期审理的建议超期。区检想审就审、想延就延，这种随心所欲的做法，完全置法律于不顾！

     区检察院两次要求恢复审理，都说已将证据补充完毕，可是在法院受理五个月后的开庭时，检察院没有任何证据补充上来，而是将原来已经排除在外、被否定了的10万元又重新拿出来作为给被告加刑的证据，发回重审就是想方设法给被告人加刑！

     那么区检察院在三个半月的要求补充证据期间，是否真的没有任何证据补充上来呢？并非如此。据了解，此间检察院把被告单位所有与基建项目有关的人员都进行了调查，并做了笔录，有关人员也向检察院出具了相关证据。但是这些调查笔录和相关证据都没有装入卷宗，因为这些证据都是对被告人有利的！下面，我把被告单位当初向检察院出示的证据一并提交给二审法院（见被告单位的证明和与本案有关的基建项目的招标过程）。

     此外，本案的审讯笔录里有大量的打字笔录，这分明是办案人事先写好的，尔后拿去让被告人签字的，或是审讯完毕后，把被告人的口供回去整理加工后再拿来让当事人签字的。无论是哪一种，这都不符合取证原则。打字笔录上虽然有被告人的签字，但是，被告人在被采取强制措施后，精神上处于恐惧状态，再加上被威胁等因素，其往往不敢详细看笔录就签字。

     辩护人认为：手中掌握着国家权力、代表国家行使权力的执法人员，如果不能依法办案，不但会出现错案，更主要的是损害了法律的公正严明，会使百姓失去对法律公正的信任。因此，提请二审法院能够充分注意一审检察机关办案中的问题，从而去伪存真，使此案得出公正的结论。

    三、关于此案中重审时追加的10万元：

     这10万元之所以在市检侦查中和区检第一次侦查中都没有列入犯罪，是因为此10万元确已退还。此10万究竟是2004年春节左右给的还是2004年4月给的，这个时间就是关键。行贿人在2005年8月30日的多份供词中都说送这10万元是04的上半年，具体时间记不清了；同时又说他叫会计准备钱时，从来不说这钱是干什么用以及送给谁。可是当被告人的丈夫说这笔钱已于2004年1月19日归还了他之后，检察院再让他讯问时，他为了减轻自己的罪责，而改口说这10万元是04年4月送的，并编造出04年春节前还另外送给被告人丈夫10万让其代他炒股的谎言。8月30日的口供说他行贿没有告诉别人，会计根本不知道钱送给谁，而后来的口供又编造出送钱会计知道，而且还说告诉会计是送给被告的。行贿人这两种自相矛盾的说法，应该相信哪一个？很显然，第一次起诉和审判时，都相信了是04年春节左右送的。因为据检察院从基建　公司拿来的账目上看，04年1月16日套现了20万元，而会计证实是1月17、18日把套现的钱给了行贿人，而紧接着1月19日，被告丈夫就把钱还给了行贿人。这时间上的一环扣一环，证明了行贿人先前的所述是真，还钱也是真。行贿人说送钱没告诉会计也是真。因为行贿是犯罪，是隐密的事，哪个去犯罪的人会大张旗鼓地把犯罪的事告诉别人，别说是公司的会计，就是自己的老婆孩子，这种事也不一定告诉。所以行贿人先前所的送钱没有告诉会计是真的，而后来又改口说会计知道送钱给被告人分明是假的，是为了拉会计为他作伪证。“1月17日套现20万，只取走5万，其余15万放到会计手上”，这15万放到哪里？是办公室的金柜里？金柜里怎么可能将15万巨额现金存放3个月之久？重新入帐？但是帐已经被会计做平了，平账了就证明这笔现金已经花出去了。套现的现金是为了行贿，可是现金放了三个多月却不去行贿，而只留着等过了三个月再去行贿？这种说法显然是一个低级谎言。所以第一次起诉时没有采信行贿人和会计的说法。

    行贿人为了减轻自己罪责，又编造出他曾给被告人丈夫10万元炒股，而这种说法没有任何凭据，而且编造得十分拙劣，请看行贿人2005年12月31日12点的口供第3页，他对所谓给10万元炒股是怎么交待的：04年春节前，我把10万用塑料袋包好，放在礼品袋里，上面放上茶叶等礼品，将礼品交给XX（被告丈夫），并指着礼品袋对XX说，袋内有10万元现金，请他帮我炒股票。行贿人每次行贿都是用这种遮遮掩掩的方式，目的当然是怕别人看见，而这次不是行贿而是给钱让帮他炒股，那么为什么还要用这种见不得人的手段呢？很显然这是在撒谎！行贿人说被告丈夫2004年1月19日还给他10万元是他给的炒股钱，可是，谎言是经不起事实推敲的。我翻了一下年历，2004年1月19日是腊月二十八，而在1月17日股市就休市了，一直休将近半个月，直到1月30日之前都是春节休市期间，请问：股市放长假，怎么炒得了股？怎么可能在这个时候把钱给XX炒股？

    行贿人说给XX钱炒股没有任何证据（会计的伪证不能算证据），而被告丈夫还钱却有证据，一个有证据、一个没证据，相信哪一个？当然要相信证据而不能听信谎言！而重审中，检察机关把没有证据且已被先前自己否定了的谎言又拿出来作为证据而给被告人加刑，这于理于法都说不通！

     行贿人前后矛盾的说法证明他对犯罪存有侥幸心理，那就是他想企图通过嫁祸于人的办法，来减少他的犯罪数额，逃避法律的追究，如果这10万不赖到被告人的头上，那么无疑就是被他贪污了，如果再加上10万元的贪污数额，行贿人就不止行贿那么简单，行贿罪单位犯罪的，犯罪数额达到20万才够罪，而贪污却不同。贪污10万元，被判十年以上徒刑的就应该是行贿人而不是被告人了。这种采信谎言而不采信证据的做法，不但使被告人受到冤枉，同时也放纵了真正的贪污犯罪。

      四、关于2004年春节行贿的1万元：

这一万元原来行贿说是送给被告儿子的春节红包，但是被告的家属拿出证据证明其儿子当时在国外，根本没有回家过春节时，行贿人又改口说是其儿子不在家，是交给被告人的。更值得注意的是，行贿人对这1万元是这样供述的：他送给被告人1万元是为了感谢某某工程，但是这个工程中他并没有要求被告人为他帮忙，被告人也没有在这个工程里为他帮了忙（2005年12月31日10点30分，行贿人口供第3页）：“在该工程中，何平不知怎么知道了我也参与了该工程的招标，知道我在该工程里也有份，但她没有明跟我讲，我也回避这个事没有跟她提”。既然此项没有请托人，行贿人也没有授意，被告人也没有对行贿人说她知道他参与了这个项目，行贿人怎么就知道被告人为他谋取了利益呢？靠推理想象？分明又是靠编故事！受贿罪是利用职务上的便利，为请托人谋取利益的行为，有请托人的请托，受托人才会为其谋利，此项根本没有请托人，哪来的为请托人谋利？被告人根本不承认她曾经收到这1万元，而行贿人所述的送钱理由又不成立，所以说被告人2004年春节收受了这1万元不是事实。

     五、关于5万元的问题：

     5万元的问题，被告人及其掌管家中钱财的丈夫说已经退还，而行贿人说没有退还，双方都是一对一、都没有证据。如何认定，请法庭裁判。

    六、此案混淆视听的问题：

此案中行贿人交待，在被告单位共承接了八个工程。这给人的感觉是，这些工程都与本案有关，都与被告人有关。而事实上，其中有些项目与本案无关，更与被告人无关，有些项目是被告人任职前的项目。而行贿人故意把这些项目拿出来说，检察院也把行贿人说的这些项目列在证据目录里，这无疑会混淆视听，给人一种错觉，会误认为这些项目都是通过被告人搞到的。这些与本案无关的证据应当从证据中剔除。

   七、关于受贿：

     非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。那么本案中张炳华是否为他人谋取利益了呢？回答是否定的。据被告所在单位证明：被告人在负责基建期间，所有的基建项目的招标过程都不是被告人能说了算的。

     被告单位证实：负责预审的评审小组由基建办、计财处的七名专家组成，由基建财务督察小组监督。对参与投标的施工单位进行严格审查，从报名的竞标人选中选出十一家，被告人只是其中的一票，至于哪家能中标，被告单位都没有决定权，而是由市建设局交易中心按最低投标价定标，最终由交易中心的专家确定中标人（见被告单位提供的招标情况报告）。从这一系列招标程序上看，被告人在本案的工程招标中起不到能为行贿人谋取利益的作用，也就是说她没有能力也不可能为行贿人谋取利益。既然没有为行贿人谋取利益，那么就从根本上否定了被告人的受贿行为，从而也就不能认定被告人犯有受贿罪。

     同时，行贿人所在的公司也证实，他们承建的被告单位的基建项目都是在市建设交易中心公开招标的，而不是直接从被告单位得到的。

      可是人们不禁要问：既然被告人不能为行贿人谋取利益，那么行贿人为何要几次三番地给被告人送钱呢？这其中另有原因。

     行贿人早在被告人还没有当基建办主任的时候已经在被告所在的单位搞施工。行贿人的老婆也在被告单位上班。两家关系较密。行贿人任某公司经理，是被告人帮忙安排的。因为被告人与这个公司老总是好朋友，被告人为行贿人在任职上说了好话。而公司经理的这个职务，使行贿人从一个工人跃到领导的岗位，使他有如一步登天的感觉。因此，行贿人出于对被告人的感激，才送钱给她的。数量较少的钱被告人没有退还，她认为这是礼尚往来，因为她也给行贿人孩子红包；数量多的她认为不合适，所以就退还了。

      最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》中关于受贿罪的规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处”。
     本案中被告人是单纯利用亲友关系，为行贿人办事，从中收受财物，因此不应以受贿论处。
   以上就是我的辩护意见。谢谢审判长、谢谢合议庭。

                                      辩护人：广东德纳律师事务所

                                      律  师：  刘  芳

                                                         2007年7月22日