上诉人（原审被告）：中山市A公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。

法定代表人：乙B，该公司董事。

委托代理人：朱**、谢**，广东**律师事务所律师、实习律师。

被上诉人（原审原告）：甲，男，汉族，住湖南省隆回县。

委托代理人：吴**，广东**律师事务所律师。

上诉人中山市A公司（以下简称A公司）因与被上诉人甲劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第****号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：A公司系于2013年9月29日成立的有限责任公司，其法定代表人于2014年12月25日由凌伟生变更为乙B。

甲于2014年10月5日入职A公司任司机兼送货，A公司没有为甲参加社会保险。双方已签订期限为2014年10月5日至2014年11月30日的劳动合同，约定甲的岗位（工种）为司机兼送货，其2014年10月工资为3200元、11月工资为3700元。上述合同期限届满后双方未再续签劳动合同。

2014年11月22日，甲在车间搬铁盘时被撞伤左膝，后于2015年1月30日入广东省第二人民医院住院治疗17天，并于2015年2月16日出院。2015年1月26日，中山市人力资源和社会保障局认定甲此次受伤为工伤。2015年3月18日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定甲为十级伤残。2015年5月28日，中山市劳动能力鉴定委员会确认甲的停工留薪期为1.5个月。

2015年6月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理甲的劳动仲裁申请，甲请求裁决A公司支付其工伤医疗费387.8元、住院伙食补助费1700元、一次性伤残补助金24150元、一次性工伤医疗补助金3450元、一次性工伤就业补助金13800元、停工留薪期工资5550元、2014年12月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资37000元。2015年8月31日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）2490号仲裁裁决，终局裁决A公司支付甲医疗费387.8元、住院伙食补助费595元、一次性伤残补助金24150元、一次性工伤医疗补助金3450元、一次性伤残就业补助金13800元、停工留薪期工资5175元、未签订劳动合同的工资9380.18元，以上合计56936.98元。甲不服上述仲裁裁决于2015年9月21日诉至原审法院，请求判令：一、A公司支付甲2014年12月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资37000元；二、A公司支付甲精神损害抚慰金5000元；三、A公司支付甲医疗费386.8元、住院伙食补助费595元、一次性伤残补助金24150元、一次性工伤医疗补助金3450元、一次性伤残就业补助金13800元及停工留薪期工资5175元；以上合计89556.8元。

A公司在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，后于2015年11月2日撤回撤销仲裁裁决的申请。原审诉讼中，甲将第一项诉求变更为A公司支付其2014年12月1日至2015年4月30日期间未续签劳动合同的加付一倍工资18500元，并要求A公司支付其2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资18500元。

甲主张医疗费386.8元。A公司对甲诉求的医疗费未提出异议。

甲为计时工资，需纸质打卡考勤，考勤卡存放于A公司处。甲主张其2014年10月上班22天、每天上班8小时的工资为3200元，2014年11月上班22天、每天上班8小时的工资为3700元，双方未约定加班工资。A公司确认双方未约定加班工资称双方在劳动合同中约定的工资标准为甲每月上班30天、每天上班8小时的工资标准，甲2014年10月上班27天、每天上班8小时，实发工资为2880元，甲2014年11月上班29天、每天上班8小时，实发工资为3323元。经查，甲2014年工资表显示有甲的签名字样及基本工资、上班小时、应收工资、岗位补贴、全勤奖、应发合计、社保费、损材费、宿费、水电费、个人所得税、实发工资等项目，反映甲2014年10月基本工资3200元、出勤26天、应发工资2773元，2014年11月基本工资3700元、出勤29天、应发工资3576.33元。双方均未就各自的上述主张提交其他任何依据。

A公司在甲受伤后已搬离原经营地址。甲称其受伤前平均工资为3450元／月，其于2014年12月1日至2015年1月29日均有出勤，其于2015年1月30日至2015年2月16日因工伤住院治疗，并于2015年4月1日回到A公司工作至2015年5月10日，之后其就没有出勤，其于2015年5月10日请假回家乡后于2015年5月20日回来上班时原厂已搬离，A公司没有支付过其上述期间的任何工资，要求A公司支付其2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资18500元，但未就其主张的2014年12月1日至2015年4月30日的出勤情况提交任何依据。

A公司辩称其因经济效益差已转卖设备，甲已知悉其转卖设备事宜，甲2014年12月1日至2015年4月30日期间并未出勤，其不同意支付甲上述期间的工资。经查，（2015）佛顺法滘民初字第**号民事判决书显示张彻与凌伟生于2015年1月9日签订转让合同，约定凌伟生将其名下的机器设备包括厂房租赁转让给张彻，但双方未办理设备交接，后凌伟生于2015年3月8日将厂房的机器设备搬到其他地方。凌伟生与张彻、朱建勋签订的转让合同、机械设备清单、朱建勋的身份证复印件、蔡彩英出具的证明及情况说明无法显示甲自2014年12月1日起未回A公司上班。录音光盘及文字资料显示凌伟生于2015年1月20日到甲的宿舍与甲进行交谈，但未显示凌伟生告知甲A公司已将厂房及机器设备转让给他人。又，甲未就其2014年12月1日至2015年4月30日期间的出勤情况提交任何依据，A公司未提交甲2014年12月1日至2015年4月30日的考勤记录。

A公司主张甲在尚未医疗终结的情况下于2015年1月27日申请劳动能力鉴定，其不服中山市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定书，于2015年3月27日向中山市劳动能力鉴定委员会申请复查，中山市劳动能力鉴定委员会要求甲于2015年4月10日复查，其于2015年4月8日致电通知甲参与复查，后中山市劳动能力鉴定委员会的工作人员告知其因甲在老家没有办法前来复查，其于2015年7月31日通知甲到中山市劳动能力鉴定委员会复查但甲没有去，中山市劳动能力鉴定委员会也有通知甲进行复查，但未就其上述陈述提交任何依据。甲否认收到复查通知。经查，中山市劳动能力鉴定委员会业务办理指引显示A公司于2015年3月27日咨询办理劳动能力障碍程度业务，中山市劳动能力鉴定委员会要求甲于2015年4月10日到中山同方（工伤）康复医院进行材料审查和劳动能力医学鉴定，未显示A公司于2015年7月31日通知甲到中山市劳动能力鉴定委员会复查但甲没有去。A公司未提交其他依据证明中山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月18日作出的劳动能力鉴定书违反法定程序，亦未就上述劳动能力鉴定书提交任何反驳依据。

甲主张其因工受伤，要求A公司支付其精神损害抚慰金5000元，但未提交任何依据。

A公司提交的收条显示甲于2015年1月29日收到凌伟生支付的1000元。甲确认上述收条的真实性，确认其向A公司借支生活费1000元。

原审法院认为：一、关于甲诉求的2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资问题。首先，虽然中山市劳动人事争议仲裁委员会未对甲的该项诉讼请求作出处理，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，甲的该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故原审法院对甲的该项诉讼请求予以合并审理。其次，甲在职期间需纸质打卡考勤，考勤卡由A公司保管，但A公司未提交甲2014年12月1日至2015年4月30日期间的考勤记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，A公司对甲的出勤情况负有举证责任而举证不能应承担不利后果，故原审法院采信甲的主张，认定甲于2014年12月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年5月10日期间均有出勤。最后，双方的劳动合同约定甲2014年10月工资为3200元、2014年11月工资为3700元，即甲受伤前的平均工资为3450元／月［（3200元＋3700元）÷2个月］，且A公司亦未提交甲在职期间的工资支付台帐，致使原审法院无法核实甲2014年12月至2015年4月的工资支付情况，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，原审法院认定A公司应支付甲2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资共10127.42元（3450元／月×2个月＋3450元／月÷31天×29天）。

二、关于甲诉求的2014年12月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的加倍工资问题。双方的劳动合同于2014年11月30日到期后未再续签劳动合同，甲于2014年11月22日因工受伤后于2014年12月1日至2015年1月29日均有出勤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，A公司应支付甲2014年12月1日至2015年1月29日期间未签订劳动合同的加倍工资。又，甲于2015年1月30日因工伤入院治疗至2015年2月16日，后于2015年4月1日回到A公司上班至2015年5月10日，故原审法院认定2015年1月30日至2015年3月31日期间双方未签订劳动合同的原因并不在于任何一方，双方订立劳动合同的责任和义务在上述期间暂时终止，即A公司无需支付甲2015年1月30日至2015年3月31日期间未签订劳动合同的加倍工资，但A公司仍需支付甲2015年4月1日至2015年5月10日期间未签订劳动合同的加倍工资。甲仅主张A公司支付其未签订劳动合同的加倍工资至2015年4月30日，系其依法行使民事处分权利的行为，不违反法律规定，原审法院予以认可。因此，A公司应支付甲2014年12月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的加倍工资10127.42元。

三、关于甲的第二项诉讼请求。因甲诉求的精神损害抚慰金不属于劳动争议，本案不予处理，甲可另行提起诉讼。

四、关于甲的第三项诉讼请求。甲因工受伤达十级伤残，理应获得工伤保险待遇。由于A公司未为甲参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，A公司应支付甲的全部工伤待遇。虽然A公司主张中山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月18日作出的劳动能力鉴定书违反法定程序，但其提交的业务指引未显示A公司于2015年7月31日通知甲到中山市劳动能力鉴定委员会复查但甲没有去，其亦未提交其他依据证明中山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月18日作出的劳动能力鉴定书违反法定程序，也未就上述劳动能力鉴定书提交任何反驳依据，故原审法院对A公司的上述辩解主张不予采信。因A公司对甲诉求的医疗费386.8元未提出异议，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条及第五十七条的规定，A公司应支付甲医疗费386.8元、住院伙食补助费1190元（100元／天×17天×70%）、停工留薪期工资5175元（3450元／月×1.5个月）、一次性伤残补助金24150元（3450元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金13800元（3450元／月×4个月）及一次性工伤医疗补助金3450元（3450元／月×1个月）。甲仅主张A公司支付其住院伙食补助费595元，系其依法行使民事处分权利的行为，不违反法律规定，原审法院予以认可。

鉴于甲确认其向A公司借支生活费1000元，故A公司应支付甲工伤保险待遇款项共46556.8元（386.8元＋595元＋5175元＋24150元＋13800元＋3450元－1000元）。又，虽然A公司辩称其已支付甲的医疗费15322.4元应予扣除，但甲的本案诉求并未包括A公司支付的医疗费，故原审法院对A公司的该辩解主张不予采信。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、A公司于判决生效之日支付甲2014年12月1日至2015年4月30日的工资共10127.42元、2014年12月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的加倍工资共10127.42元及工伤保险待遇共46556.8元，以上合计66811.64元；二、驳回甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由A公司负担。

上诉人A公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定甲获得工伤保险待遇的事实错误，导致适用法律错误。上诉人已就本案劳动能力鉴定结论依法申请复查，中山市劳动能力鉴定委员会受理后，通知甲参加现场鉴定，甲无正当理由不参加现场鉴定，依法该次鉴定终止，甲依法不应享有工伤保险待遇。二、原审认定甲在劳动合同终止后继续于2014年12月1日至2015年1月29日及2015年5月10日期间均有出勤的主要事实错误，以致适用法律错误。双方签订的劳动合同期满日为2014年11月30日，从2014年12月1日开始，双方的劳动关系已经终止。依法甲发生工伤，劳动合同应当续延至相应情形消失之日。甲即使依法享有相应工伤保险待遇，但并不影响双方劳动合同的终止。甲应当承担相应的举证责任，其认为劳动合同终止后，又继续与上诉人存在劳动关系。甲提交录音资料及文字资只能证明其于上诉人处闹事。甲在职期间通过纸质打卡考勤，但劳动合同终止后，上诉人不可能保管甲未继续上班的考勤卡。原审将举证责任分配给上诉人，加重了上诉人的举证责任。甲受伤部分为左膝关节，按照医院出院证明，需支具不能承重。甲终止劳动合同前是司机兼职送货，上诉人不可能继续聘用甲为司机兼送货。甲发生工伤后又在从事不符合其身体条件的工作，不符合常理。三、甲发生工伤后，未在上诉人处上班，原审判令上诉人支付其未签订劳动合同的加倍工资是错误的。综上，请求撤销原审判决，发回重审或者驳回甲的诉讼请求。

被上诉人甲答辩称：被上诉人甲对复查之事完全不知情。上诉人应当将劳动合同终止的事宜通知甲。实际上甲受伤开始是比较轻微的，在受伤期间仍然上班，上诉人已经将纸质打卡记录收走。双方劳动合同关系一直存在，上诉人应当支付工伤待遇及其工资，以及未签订劳动合同的二倍工资差额。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：甲于2014年11月22日受伤后曾到中山市社区卫生服务站门诊，2014年11月22日－12月5日曾在中山市横栏为斌门诊部间断就诊。

《裁判结果》

本院认为：本案系劳动合同纠纷。针对上诉人A公司的上诉请求及依据事实和理由、被上诉人甲的答辩意见，分析如下：

关于A公司是否应当向甲支付有关工伤保险待遇问题。本案中，甲的受伤已被中山市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经中山市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。虽然A公司对涉案劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定结论有申请复查，但是其提交的业务指引未显示A公司于2015年7月31日通知甲到中山市劳动能力鉴定委员会复查但甲没有去；A公司亦未提交证据证明中山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月18日作出的劳动能力鉴定书违反法定程序或者鉴定结论依据不足，因此，原审采信该伤残鉴定结论，并无不当，本院予以支持。A公司未为甲参加社会工伤保险，依法应当承担支付甲相应的工伤保险待遇的民事责任。

关于甲诉求的2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资问题。甲于2014年11月22日受伤，自2014年11月22日至12月5日甲间断在中山市有关社区诊所就诊，自2015年1月30日到中山市第二人民医院门诊，入院治疗17天，受伤部位为左膝，可见甲的受伤是随着时间推移，才发现受伤较为严重，需要住院治疗；受伤时间与入院治疗时间间隔近两个月时间，而A公司作为用人单位对劳动合同关系终止、员工的离职负有管理义务；又双方均确认是纸质打卡考勤记录，A公司应当对甲的考勤情况负有举证责任。A公司对此没有提供相关证据，应当承担举证不能的不利法律后果。结合甲提供的录音资料，原审据此采信甲所主张的出勤时间，并无不当。双方劳动合同期满后仍然继续存在劳动关系，甲上班至2015年5月10日，A公司应当支付该期间相应工资给甲，原审对此处理正确，本院予以确认。

关于A公司是否应支付甲2014年12月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资问题。如前所述，双方签订的劳动合同期满后，甲仍在A公司工作，双方仍然继续存在劳动关系，A公司依法应当在一个月内与甲续订劳动合同。甲上班至2015年5月10日，A公司未依法在一个月内与甲签订书面劳动合同，应当对此承担支付未签订劳动合同的民事责任。甲于2014年11月22日因工受伤后于2014年12月1日至2015年1月29日均有出勤；2015年1月30日甲因工伤入院治疗至2015年2月16日，后于2015年4月1日回到A公司上班至2015年5月10日，根据上述的甲出勤工作情况、入院治疗情况，结合甲诉讼请求，本院认定A公司应支付甲2015年1月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。原审未有考虑续订劳动合同同样有一个月的宽限期，对此本院予以纠正。因此，本院认定A公司应当向甲支付未签订劳动合同的二倍工资差额6677.42元（3450元／月×1个月＋3450元／月÷31天×29天）。

综上，原审判决认定事实基本清楚，有关未签订劳动合同归责部分处理不当，本院予以纠正。上诉人A公司的上诉理由合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第**号民事判决第二项；

二、变更广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第**号民事判决第一项为：中山市A公司于本判决生效之日支付甲2014年12月1日至2015年4月30日的工资共10127.42元、未签订劳动合同的二倍工资差额共6677.42元及工伤保险待遇共46556.8元，以上合计63361.64元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市A公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人中山市A公司负担8元，甲负担2元。

本判决为终审判决。