案情简介：购房者与房地产开发商签订了《认购书》，并且交付了定金、手续费、首期楼款，之后购房者不愿与开发商签订《商品房买卖合同》，要求开发商退回全部定金、手续费、首期楼款。开发商不同意，因此购房者诉至法院。法院一审二审均判决开发商返还全部定金、手续费、首期楼款给购房者。购房者不愿打二审，二审由开发商提起。

广东省东莞市人民法院

民 事 判 决 书

（2008）东法民一初字第72号

   原告：杨某，女，XX年X月X日出生，住广东省东莞市南城区……，现住东莞市……，公民身份号码：……。（按：身份信息由本律师屏蔽）

        委托代理人：谢国洪，东莞市启明律师事务所律师。

       被告：东莞市***房地产开发总公司。住所地：东莞市***镇迈豪街22号。

      法定代表人：林*玉，总经理。

      委托代理人：万向阳，广东***律师事务所律师。

       第三人：**发展有限公司。住所地：香港特别行政区**道580A**商业中心23/F，1－4室。

      法定代表人：蔡伟明，总经理。

       委托代理人：万向阳，广东***律师事务所律师。

       原告杨某与被告东莞市***房地产开发总公司、**发展有限公司商品房买卖合同纠纷一案，本院于2007年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2008年3月31日公开开庭进行了审理。原告杨某及其委托代理人谢国洪、被告及第三人的委托代理人万向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

        原告诉称：2007年10月2日，被告通过其总代理**发展有限公司与原告签订一份商品房《认购书》，其中约定：原告认购被告座落于东莞市***镇先威大道的帝豪花园雍旭阁3A号住宅；原告支付被告定金10000元；原告支付被告手续费3000元；原告支付被告首期楼款33261元；由于被告的任何原因导致不能签订商品房买卖合同时，被告退还原告定金及手续费。在签订《认购书》后，原告依约向被告支付了10000无定金、3000元手续费、楼款33261元。没想到，被告没有按照社会公众普遍认可的、由广东省建设厅和广东省工商行政管理局共同制定的《商品房买卖合同》与原告签订合同。2007年10月17日，被告向原告出示《商品房买卖合同》时，额外增加了显失公平及不合法的要求：“逾期三十天供付楼款亦视为违约。其于前所交之部分楼款不予退还，并作自动放弃拥有所购单位之权益，卖方有权不再另行通知而将上述楼宇另行出售。”、“如买受人办理按揭后，不及时偿还银行贷款，导致出卖人被追究保证责任，则出卖人有权向买受人要求按还款总额的10%支付违约金，且出卖人有权解除《商品房买卖合同》。”、“出卖人在买受人付清全部楼款后750天内办理房产证。”第一、按照被告的规定，只要原告有一期银行按揭还款逾期三十天，则被告就有权没收原告已付的60%楼款259568元及已供付的银行按揭款。这显失公平，也严重违反了法律规定的违约金额度。第二、该合同是商品房买卖合同，不是担保，不应当规定保证违约责任。这显失公平，也严重违反了法律规定的违约金额度。第三、“出卖人在买受人付清全部楼款后750天内办理房产证”的规定严重违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于自订立合同之日起90天办理好房屋权属证书的规定。另外，《认购书》中被告规定的格式条款第四条：“买方付足总楼款的30%后，即可签署房屋买卖合同书。”，这条规定也不合法：因为没有签订房屋买卖合同，就没有支付购房款的义务。原告当天在审查了《商品房买卖合同》后，要求取消或更改《商品房买卖合同》中的上述条款，但遭到被告及第三人拒绝。此后，原告又于10月19日、10月24日到被告的售楼处与其负责人进行协商，但被告拒不改正。不得已，原告于10月29日向被告的总代理人即第三人寄发要求协商的信函，要求被告及第三人退还原告已付的所有款项。但直至今日，被告及第三人都没有任何的回复。此后，原告多次致电第三人，要求协商或退还款项，但第三人均置之不理。根据《认购书》第八条的约定，被告应当向原告退还定金、手续费及楼款。根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释，被告应当向原告双倍返还定金。据此，为维护自身的合法权益，原告提出如下诉讼请求：1、要求解除被告与原告签订的商品房《认购书》；2、要求被告返还原告定金20000元；3、要求被告返还原告手续费3000元；4、要求被告返还原告楼款33261元；5、本案的诉讼费用由被告承担。

        原告对其上述主张提供的证据材料有：1、原告的身份证复印件；2、被告的工商登记查询资料；3、**发展有限公司驻莞办事处的工商登记查询资料；4、认购收；5、定金收据；6、手续费收据；7、楼款收据；8、商品房买卖合同；9、公证书。

        被告辩称：被告不是案件的当事人，被告在认购书上没有做任何意思表示，也没有收取原告任何费用，并非合同一方当事人，故请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。

        被告没有提交证据。

        第三人辩称：原告与第三人已形成商品房购销合同关系，原告不履行合同的义务，应承担违约责任，第三人依据法律规定有《认购书》的约定，可以不退还原告已交的定金、手续费及已交房款。首先，2007年10月2日原告与第三人签订的《认购书》具备商品房购销合同的主要内容，原告已按约定交付相应房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书应当认定为商品房买卖合同，原告应当按照此认购书履行自己的义务，根据此认购书第四条的规定，原告应付足总楼款的30%后，双方再签订房屋买卖合同，但原告至今只支付10%楼款，此行为已属违约。其次，原告诉称其不愿履行合同的理由是由于第三人提供的《商品房买卖合同》条款不符合规定而拒绝签订，原告违约是因其这一错误认识造成的。第三人提供的《商品房买卖合同》是广东省建设厅、广东省工商行政管理局印制的格式合同，合同条款是广东省商品房销售的统一格式条款，不可能违反法律的规定。原告提出的第七条“买受人的违约责任”内容，此条在认购书中第三条中原告签名表示认可、接受，这符合双方的约定。原告提出的第十二条修改意见，第三人并没反对。原告提出的第十五条“关于产权登记的约定”第3项，这一条只是约定房产证办理时间，第三人已经与原告协商好在原告付清全部楼款后360天办理房产证，对于未及时办证的违约责任双方并未约定，可以依据法律规定追究违约责任。原告要求增加6条补充条款，其中第二条在认购书中已经列明，其他5条属于牧业管理合同范畴，不属于本合同范围。可见，原告提出的几点所谓“显失公平”条款都不违反法律规定，其修改或增加的条款是其故意不想签订商品房买卖合同。综上所述，原告否认其之前已认可的合同条款，强行要求增加一些应由另一合同约定的条款及一些画蛇添足的条款，只愿享有权利不愿承担义务，原告的这一些行为是有意设置合同障碍，以达到掩盖其合同违约的事实，请求法庭查明属实，驳回原告的诉讼请求。

        第三人对其上述主张提供的证据材料有：1、认购书复印件；2、第三人发给原告的收楼通知书复印件。

       经审理查明，被告系主管土地开发、商品房销售，兼营协助管理市场的集体所有制企业。第三人系在香港特别行政区注册登记的企业。**发展有限公司没有在中国大陆登记注册驻莞办事处。

        2007年10月2日，原告与第三人签订了《认购书》，该认购书的卖方总代理一栏加盖了第三人的印章，其中载明：原告购买东莞市***镇帝豪花园雍旭阁3A号住宅；房屋售价432612元；签订认购书时，原告即支付定金10000元；原告于2007年10月9日支付首期款33261元；原告同意交付3000元的手续费；由于卖方的任何原因导致不能签订商品房买卖合同时，卖方将原告交纳的订金及手续费全部免息退回原告，认购书自动作废，双方权益就此终结。签订《认购书》后，第三人收取了原告交纳的涉案房屋的定金10000元、首期楼款33261元、手续费3000元。2007年10月17日，原告以涉案的《商品房买卖合同》额外增加了“逾期三十天付楼款亦视为违约。其于前所交之部分楼款不予退还，并作自动放弃拥有所购单位之权益，卖方有权不再另行通知而将上述楼宇另行出售。”、“如买受人办理按揭后，不及时偿还银行贷款，导致出卖人被追究保证责任，则出卖人有权向买受人要求按还款总额的10%支付违约金，且出卖人有权解除《商品房买卖合同》。”、“出卖人在买受人付清全部楼款后750天内办理房产证”等显失公平及不合法的条款为由，拒绝签订该合同。2007年10月29日，原告就相关事宜发函给第三人进行协商。2007年11月23日，第三人发也收楼通知书给原告。2007年11月29日，原告收到第三人发出的收楼通知书。原告与被告、第三人协商未果，遂诉至法院要求解决。另查明，双方均表示涉案房屋已建成，属现楼买卖，但第三人未向本院提交帝豪花园的土地使用权证书及房屋所有权证书。

        上述事实，有《认购书》、《商品房买卖合同》、收据、公证书、收楼通知书及本院庭审笔录等附卷为证，可以采信。

         本院认为，《认购书》上标示的卖方虽然是被告，但是合同上没有加盖被告的公章，也没有被告的法定代表人或授权代理人签名盖章，而是由第三人在卖方总代理一栏盖章，第三人也表示定金及首期楼款、手续费是由其收取的，因此应当认定第三人才是与原告签订认购书的当事人，而被告不是一方当事人，不承担相应的权利义务。本案的争议焦点是：《认购书》是否具有合同效力？

       《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而对照《认购书》，《商品房销售管理办法》第十六条第二款第三项、第五项至第十一项所规定合同内容《认购书》均没有载明，因此《认购书》因欠缺商品房买卖合同的主要内容而不能认定为商品房买卖合同。而且第三人按照《城市房地产管理法》第三十八条及《城市房地产开发经营管理条例》第二十条的规定，举证证明其拥有涉案房地产的土地使用权证书及房屋所有权证书。综上所述，双方签订的《认购书》不具备合同效力，对各方没有约束力。所以第三人应将从原告处取得的利益予以返还。由于不是第三人不愿意与原告签订合同，故其无须双倍返还定金。

        依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：

       一、解除原告杨某与第三人**发展有限公司于2007年10月2日签订的《认购书》。

       二、第三人**发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起3日内返还原告杨某定金10000元、手续费3000元、首期款33261元。

        三、驳回原告杨某对被告东莞市***房地产开发总公司的诉讼请求。

       四、驳回原告的其他诉讼请求。

       如果第三人未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

       本案诉讼费603元，由原告负担103元，第三人负担500元。

       如不服本判决，原告杨某、被告东莞市***房地产开发总公司可在判决书送达之日起15天内，第三人**发展有限公司可在判决书送达之日起30天内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　　蓝　海

　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　　叶焕根

　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　　叶阳辉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00八年四月十日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　王　楚

　　（按语：一审判决后，原告不愿意上诉，第三人提出上诉。二审判决书见下一篇）

（谢国洪律师典型案例）