案情简介：台山市国土局认为：XX公司违反了1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第21条的规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”于是根据《土地登记规则》第71条规定：“土地登记后，发现错登或者漏登的，土地管理部门应当办理更正登记；”、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第11条的规定：“土地行政主管部门因工作失误导致登记不当的，应当依法予以更正。”，决定撤销XX公司的《集体土地建设用地使用证》。《土地管理法》第21条所说的第四章是指该法的第21条至36条。XX公司向法院提起行政诉讼，请求法院撤销国土局的决定。一审XX公司败诉，二审胜诉。

广东省江门市中级人民法院

行 政 判 决 书

        (2004)江中法行终字第2号

    上诉人(原审原告)恩平 XX水产养殖有限公司清算委员会。

    法定代表人吴XX，该清算委员会主任。

    委托代理人郑健慈、谢国洪，均是广东协诚律师事务所律师。

    被上诉人(原审被告)台山市国土资源局。

    法定代表人伍XX，该局局长。

    委托代理人粱有茂，台山市人民政府法制局局长。

    委托代理人余睿敏，台山市人民政府法制局科员。

    上诉人恩平XX水产养殖有限公司清算委员会因诉被上诉人台山市国土资源局撤销原告申领的《集体土地建设用地使用证》纠纷一案，不服台山市人民法院(2003)台法行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

    原审法院认定事实：恩平XX水产养殖有限公司(以下简称恩平XX公司)持有的台集建(北)字第201161、005189号《集体土地建设用地使用证》，是被上诉人于1992年8月l5日颁发的。该证登记的用地面积24700平方米(东至沙滩边，南至虎迳口小路，西至山路，北至公路)，原是台山市北陡沙咀管理区的集体土地。该征在办理过程中，申请用地单位台山市北陡镇人民政府(以下简称北陡镇政府)，在《非农业用地申请报告表》中，填写用地理由是“因开发性生产、镇府需要征地养殖”。并于l992年8月l4日、同年8月l9日分别由台山市北陡镇人民政府沙咀管理区(以下简称沙咀管理区)和北陡镇政府国土所、北陡镇政府加具意见“同意征地”。恩平XX公司分别于l992年8月l5日和8月27日共交土地补偿费15200元。北陡镇政府于l992年8月l7日和8月20日向沙咀管理区先后支付补偿款7100元、687．80元。后该地由恩平XX公司改作虾苗养殖使用至今。2003年6月3日，被上诉人认为恩平XX公司所持的《集体土地建设用地使用证》违反了l988年修正的《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，决定撤销恩平XX公司持有的编号为台集(北)字第201161、005189号《集体土地建设用地使用证》，并于2003年6月11日在《江门日报》公告送达。上诉人不服，认为被上诉人的具体行政行为没有合法依据，行政程序违法，请求撤销被上诉人作出的决定。

    另查明，恩平XX公司因逾期没到工商部门进行公司年检，于2000年l1月l0日被江门市工商行政管理局予以注销。据此恩平XX公司经原审法院告知后于2003年9月1日将本案的诉讼主体变更为恩平XX水产养殖有限公司清算委员会。

原审法院认为：建设用地必须依照法定程序申报，并经县级以上土地主管部门批准才能使用。《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定：“中外合资企业、中外合作企业、外资企业使用土地的管理办法，由国务院另行规定。”恩平XX公司是中外合作企业、应按照国务院有关规定办理建设用地。国务院《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》第六条第一款规定“中外合资企业用地，应由合资企业向所在省、市一级建设用地主管部门申请，由建设用地主管部门根据企业主管部门批准的有关文件按照国家规定程序审批核拔……”；第二款规定“中外合资合营企业建设用地，应由建设用地主管部门统一办理征地和安置工作，向合营企业提供场地使用权。合营企业不得自行与被征地社对或原使用场地单位洽谈用地条件和确定建设用地。”根据上述规定，建设用地是由合营企业向建设用地主管部门申请，并由建设用地主管部门统一办理征地，但原恩平XX公司使用的土地，申请用地单位是北陡镇政府，而不是恩平XX公司，况且也没有经土地主管部门批准。故此，恩平XX公司使用该土地，是违反建设用地申批的法定程序，属违法用地行为。被上诉人作为主管部门，未能认真做好建设用地的审批工作，颁发了《集体土地建设用地使用证》给恩平XX公司，工作上也有过错，未经法定程序审批而发给原恩平XX公司的土地使用证应予更正。被上诉人作出该撤销决定的行为，是行政处理行为，不是行政处罚行为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和四十一条的规定是对行政机关在作出行政处罚之前所必须遵守的法定程序，而不是对行政处理行为作出的规定。被上诉人不必向上诉人告知有关事项。上诉人认为被上诉人没有告知事实、理由和依据，行政行为不成立的理由不充分，依法不予支持。本案原以恩平XX公司为原告，但该公司已被注销，原告不适格，经本院告知后变更恩平XX水产养殖有限公司清算委员会为原告。故此，诉讼时效应从变更后计起，上诉人提出的答辩状及有关部门证据材料，应视为在法定期间内提交。故此，被上诉人作出的具体行政行为适用法律正确、程序合法、应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决如下：维持被告台山市国土资源局2003年6月3日作出的撤销原恩平XX水产养殖有限公司编号为台集建北宇第20116l、005l89号的《集团土地建设用地证》的决定。

 上诉人不服原审判决，上诉称：l、被上诉人的具体行政行为没有证据、依据。本案是在2003年7月l1日由法院立案受理，根据法律规定，被上诉人应当最迟在2003年7月26日向原审法院提供相关证据。而根据一审法院的接收章，被上诉人是2003年8月24日才提供证据及依据。因此，被上诉人的具体行政行为应当被认定为无证据、依据。2、被上诉人具体行政行为没有合法依据。被上诉人在作出具体行政行为之后所补充的《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》仅适用中外合资经营企业，并不适用于本案的中外合作经营企业。中外合资经营企业是依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》设立的企业法人；而中外合作经营企业是依据《中华人民共和国合作经营企业法》设立的企业法人或非法人企业。3、被上诉人行政程序违法。被上诉人以公告撤销的形式剥夺上诉人的权利，而法律并没有赋予被上诉人有“撤销”的行政行为权力。4、被上诉人无权撤销上级台山市人民政府颁发的《土地使用证》。其行为属于越权无效行政行为。请求撤销台山市人民法院(2003)台法行初字第2号行政判决；撤销被上诉人作出的关于撤销台集建(北)字第201161、005189号《集体土地建设用地使用证》的决定。

被上诉人答辩认为其具体行政行为是合法的，请求维持原判。

经审查，各方当事人对原审认定的事实没有争议，本院予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》国务院《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》和广东省实施《中华人民共和国土地管理法》的规定．被上诉人可以依法行使对集体所有土地进行确权、登记等的权利，或对已经登记的集体所有土地使用证依法予以变更或注销登记。法律没有规定被上诉人可以对《集体土地建设用地使用证》予以撤销的权利，因此，被上诉人于2003年6月ll日在《江门日报》上以公告的形式作出撤销恩平XX公司持有的编号为台集(北)字第201161、005189号《集体土地建设用地使用证》的行为没有法律依据。上诉人认为被上诉人以公告撤销的形式剥夺上诉人的权利，而法律上没有赋予被上诉人有“撤销”的行政行为权力的上诉理由成立，本院应予支持。

 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项和第六十一条第(二)项的规定，判决如下：

一、撤销台山市人民法院(2003)台法行初字第2号行政判决：

二、撤销台山市国土资源局2003年6月3日作出的撤销原恩平XX水产养殖有限公司编号为台集建北字第201161、005189号的《集团土地建设用地证》的决定；

三、台山市国土资源局应当在法定期限内重新作出具体行政行为。   

本案一、二审诉讼费各l00元由台山市国土资源局负担。

本判决为终审判决。    ‘

审  判  长   冒  庭  媛

审  判  员   张  志  强

审  判  员   李  小  华

二00四年二月二十七日

本件与原件核对无异

书  记  员     谭 秀 萍

（按：本案由郑律师交本律师办理，郑律师负责全程督办和指导。本律师的反驳理由不止判决书中所写那几条，还有本案应当适用1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第55条：“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的管理办法，由国务院另行规定”；法不溯及既往等理由。法律没有赋予国土局有“撤销”的行政行为种类由本律师提出。）

（谢国洪律师典型案例）