债务人以新贷还旧贷，保证人要承担保证责任吗？

问：2002年12月15日某橡胶材料有限公司与某车胎有限公司订立协议书约定：橡胶公司因购橡胶资金不足向工行某营业部贷款260万元人民币；车胎公司为橡胶公司260万元贷款提供担保；橡胶公司购回橡胶后，按比市场价每吨低100元的价格销售给车胎公司不低于价值260万元的橡胶；车胎公司收到橡胶后，尽快筹集260万元的货款，交付橡胶公司，橡胶公司负责从营业部撤销260万元的担保合同。

12月24日橡胶公司与营业部签订借款合同。主要约定：橡胶公司为购橡胶向营业部借款260万元，借款期限自2002年12月24日至2003年6月21日止，月利率6.045‰；橡胶公司有义务协助营业部与担保人签订担保合同。

同日，车胎公司与营业部签订担保合同。双方约定：本合同所担保的主债权为营业部依据主合同发放的260万元贷款；保证方式为连带责任保证，同时还约定了保证范围和保证期间等内容。

借款合同、担保合同生效后，营业部于12月24日向橡胶公司支付贷款260万元。按营业部与橡胶公司在贷款前的协商意见，营业部于27日以特种转账凭证（用途记载为“还贷”）分三笔将橡胶公司所借260万元用于偿还橡胶材料公司因购橡胶申请的银行承兑汇票垫付款260万元（该笔贷款不是车胎公司担保）。

现在，营业部于2004年4月6日要求橡胶公司偿还贷款260万元及利息；车胎公司承担连带保证责任。车胎公司对此强烈反对，认为橡胶公司欺骗了自己，拒绝承担连带保证责任。我想问，橡胶公司这种以新贷还旧贷却不告诉保证人的做法是否合法？车胎公司要不要承但保证责任？

答：橡胶公司这种以新贷还旧贷不告诉保证人的做法是不合法规定，车胎公司不必承但保证责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

从营业部与橡胶公司协商以2002年12月24日的贷款260万元偿还在此之前已逾期的260万元贷款，并已实际履行的事实表明，营业部与橡胶公司之间具有以贷还贷的共同意思表示和客观上的以贷还贷行为。在确定了主合同是以贷还贷的事实后，并不能笼统地认定新贷的保证人一律免责，还要依据具体案情看新贷的保证人是否构成免责的条件。“以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况：第一种是新贷旧贷是同一保证人；第二种是旧贷为甲保证人，新贷为乙保证人；第三种是旧贷无保证人，新贷有保证人。

对于第一种情况的保证人，不论保证人是否知道或者应当知道主合同“以贷还贷”的事实，均应对新贷款承担保证责任。这是因为新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，也是公平的，实质上并没有加重保证人的风险责任。因此无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。

对于第二种情况，因新贷还了旧贷而使旧贷的保证人的保证责任消灭，从结果上看是新贷的保证人承担了旧贷的保证人的保证责任。第三种情况，旧贷无保证人，新贷有保证人，对债权人来说则由原来的无担保贷款变成了有担保贷款，对于保证人来说等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任。这两种情况，不仅未征得保证人的同意，债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，而且保证人承担新贷保证的可能是一笔无法偿还的死债，让保证人在这种情况下承担保证责任，有违民法上的公平原则。对于后两种情况的保证人，如果债权人没有将以贷还贷的事实告知新贷的保证人，则显系债权人与债务人双方恶意串通，欺骗保证人提供的担保，这时的新贷保证人不应承担任何责任。

对于债权人如何证明新贷保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，一是借款合同中的借款用途写明“借款还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等或者写明“流动资金周转”（因归还旧贷亦属“流动资金周转”的范围），这足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。新贷的保证人在明知以贷还贷而自愿为其担保，无论保证人是属于上述哪种情况，保证人均不得主张免责。二是贷款合同中的借款用途为“购原材料”、“购×××”等，而债权人又不能举出其他有效证据来证明保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，并且保证人属于上述后两种情况的，保证人的责任应予免除。

本案中的车胎公司的真实意思表示是为橡胶公司购橡胶担保，而不是为橡胶公司以贷还贷担保，营业部又不能证明车胎公司知道或应当知道以贷还贷的事实。营业部与橡胶公司串通，以购橡胶为名，行以贷还贷之实骗取车胎公司的担保，将原来他人担保的一笔到期无法偿还的死债转嫁到车胎公司头上，恶意加重车胎公司的保证责任，这一行为严重损害了车胎公司的合同利益。

相关法条：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。