云南省昆明市中级人民法院 
民事判决书 
            （2006）昆民四初字第233号

原告:保**，男，回族，1966年2月16日出生，现住(略)，身份证号码：(略)。

委托代理人:陈铁水，云南同邦律师事务所律师，特别授权代理。 
被告:云南**融资担保有限公司。 
住所：昆明市五一路46号国防大厦12层。 
法定代表人:曾冠鸣，总经理。 
委托代理人张曙，云南诚信律师事务所律师，特别授权代理。 
    原告保**诉被告云南**融资担保有限公司（以下简称**公司）其它合同纠纷一案，本院于2006年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2006年10月31日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈铁水、被告委托代理人张曙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 
    原告起诉称：2004年1月，原告与自然人股东徐**、杨治、法人股东北京申融威投资管理有限公司（以下简称申融威公司）共同投资成立了北京中视太和影视文化传媒有限公司（以下简称中视公司）。 2005年9月1日，中视公司向北京广播电视局申请电视剧《阳光总在风雨后》的拍摄制作，同年10月13日北京广播电视局批准同意并发放《电视剧制作许可证》（片名为《风雨阳光》），中视公司获得电视剧《风雨阳光》的制作权，但该项目由于资金问题迟迟不能启动。2005年8月，被告表示有意合作共同投资拍摄制作电视剧《风雨阳光》，经原、被告双方多次商谈，双方于9月23日签订了“董事会决议”和“临时股东会决议”，原股东一致同意吸收曾冠鸣为新股东，共同制作电视剧《风雨阳光》。 
    2005年12月6日，中视公司股东会作出决议，原股东徐**、杨治及申融威公司退股，其股份全部由原告收购。同日，原告与被告签订《投资入股合作经营协议书》，协议约定原、被告双方共同投资入股人民币（以下均为人民币）618万元，其中原告投资3708000元，占60％，被告投资2472000元，占40％；投资方式为货币，首期投资以200万元为准，原告应于2006年1月9日实际投资120万元，被告应于2006年1月9日实际投资80万元，违约方承担经济损失并处以投资总额的20％的违约金。同年12月10日，徐**、杨治及申融威公司分别与原告签订了股份转让书，将其各自股份转让给原告，原告也与被告签订了股份转让书，将其所持有的中视公司的40％股份转让给被告方。同年12月25日，原、被告再次签订了《出资额转让协议书》，约定原告将其所持有的中视公司40％的股份转让给被告方，被告应于2006年1月9日将首付款支付给原告方，转让手续完毕，并经工商部门办理变更登记后，双方均按各自所持有股份的比例享有股东权利和承担股东义务。原被告完成入股转让手续后，双方按照法定程序办理股权变更工商登记手续，最终完成公司的重组。 
    其间，中视公司自2005年9月至12月期间先后与《风雨阳光》剧组的制片人、导演、编剧等人签订了剧组人员聘用合同，约定了违约责任，并支付了定金及剧组费用288380元。2005年12月23日至2006年1月6日，《风雨阳光》剧组到昆明研究剧本与选择外景，中视公司为此支出接待费用87180元，机票费用10390元（其中有1万元是被告支付）。综上，中视公司为筹拍《风雨阳光》已实际支出375950元。 
    此后原告按协议缴纳了首期投资款，而被告经原告多次催要，不按照协议约定支付首期投资款80万元，而且由于被告不配合,双方所约定的变更中视公司的工商登记也没有实际完成。2006年6月22日，被告书面告知原告不履行义务，终止协议，全面毁约。被告的违约行为致使中视公司重组的目的无法实现，《风雨阳光》电视剧拍摄制作无法进行，已经启动的工作被迫中断，已经开支的费用付之东流，原告将面临剧组人员追究责任，蒙受经济损失和不可估量的商业信誉损害。 
    为此，原告特提起诉讼，请求判令：1、被告支付违约金123.6万元。2、被告赔偿违约所导致原告的损失385950元（后当庭变更为375950元）。 
    被告答辩称：1、原告的诉讼主体错误，理由是法定代表人不等于法人，保**不等于是中视公司，聘用合同是中视公司与聘用人员之间的关系，即使损失成立，损失的主体应该是中视公司而不是保**个人，原告无权主张。2、中视公司运作不规范，原告未按规定进行工商登记。3、原被告所签订的协议内容违法，是无效协议。4、原告方的资金不到位，很多费用都是我方支付的，导致合同目的无法实现，符合双方所约定的合同终止条件，故被告有权退出合作。 
    综合各方的诉辩主张及庭审陈述，本案各方当事人对以下事实没有争议：1、原、被告双方在所签订的《出资额转让协议书》中所约定的原告向被告转让中视公司40%的股份，其股权转让款2472000元应纳入中视公司的财产范围，而原告还应按照双方所签订的《投资入股合作经营协议书》中所确定的中视公司投资总额618万元依其60%的股权比例投入3708000元，纳入中视公司财产范围。2、中视公司的股东组成情况在原、被告双方签订《出资额转让协议书》、《投资入股合作经营协议书》后没有进行工商登记变更。3、金昌永是被告派驻北京具体负责商谈合作组建公司、制作电视剧《风雨阳光》等事宜的工作人员。 
    综合各方的诉辩主张，本案当事人主要针对对方是否有违约行为的事实存有争议。 
    为证明其主张，原告向本院提交了以下证据： 
1、《企业法人营业执照》，欲证明中视公司的主体资格，原告系中视公司股东及法定代表人。 
2、2005年9月1日申请电视剧制作的《请示》。 
3、《电视剧制作许可证》。 
证据2，3欲证明中视公司获得电视剧《风雨阳光》的制作资格。

4、2005年9月23日《临时股东会决议》。 
5、2005年9月23日《董事会决议》。 
证据4、5证明被告与原告就合作拍摄电视剧事宜进行商谈的情况。 
6、2005年12月6日《股东会决议》。 
7、12月6日《投资入股合作经营协议书》。 
8、12月8日《章程修正案》。 
9、12月10日《股东会决议》。 
10、原、被告的所签订的《承诺书》。 
11、《股份转让书》。 
12、《股份转让书》。 
13、《新股东会决议》。 
14、《出资额转让协议书》。 
证据6-14欲证明原告与被告之间就投资入股，重组中视公司签订协议的过程及相关情况。 
15、《企业变更登记申请书》，欲证明原告拟办理工商登记手续，被告虽然参与，但未积极配合，导致工商变更登记未最终办成。 
16、刘斌的《聘用合同》。 
17、田迪的《聘用合同》。 
18、邬雅灵的《聘用合同》。 
19、赵文谦的《聘用合同》。 
20、袁立军的《聘用合同》。 
21、赵为廉的《聘用合同》。 
22、黑妹的《聘用合同》。 
23、彭俊卿的《聘用合同》。 
证据16-23证明原、被告自2005年9月至12月为筹拍电视剧《风雨阳光》，聘用了相关剧组人员。 
24－34、刘斌的借条、刘斌定金收条、田迪定金收条、邬雅灵定金收条、赵文谦定金收条、刘斌代袁立军所出具的定金收条、赵为廉定金收条、赵为廉借款条、黑妹稿费收条。证明中视公司支出剧组人员费用238380元。 
35、剧组7人北京－昆明往返机票，欲证明中视公司支出机票费用10390元（其中有1万元是被告支付）。 
36、剧组在昆明的接待费用发票及费用明细表，欲证明中视公司支出接待费87180元。 
37、金昌永的情况说明，印鉴卡片、对帐单，欲证明原告首期出资120万元到位。 
38、被告2006年6月22日发给原告的函件，欲证明被告单方终止合同。 
    被告质证认为：证据1的真实性、合法性无异议。证据2、3的真实性没有异议，但与本案无关。证据4、5真实性及合法性均有异议。证据6的真实性没有异议。证据7形式上真实性没有异议，但内容不真实，且协议书约定依照公司法成立合伙企业，内容违法。证据8—14形式上的真实性予以认可，但缺乏合法性，证据15的真实性没有异议。证据16－23的真实性没有异议。证据24－36真实性没有异议，其中除了1万元的机票费是由被告支付的外，其他都是由中视公司支付的，与本案无关。证据37的真实性无异议，但认为虽然截止2006年1月12日，原告存入的现金余额为120万元，但随后原告很快就提取了，不能证明原告出资到位。证据38真实性无异议。 
    为证明其抗辩主张，被告向本院提交了以下证据。 
1、中视公司的《工商档案》，欲证明中视公司的股东组成工商登记没有变更。 
2、《情况说明》，欲证明由被告通过赵为廉支付了10万元原告方拖欠的剧组人员稿费。 
3、《收条》及《支票头》，欲证明被告支付了剧组人员机票款1万元。 
4、被告方的轿车运到北京供原告方使用情况，欲证明被告方履行了合同。 
原告质证认为：证据1、2的真实性没有异议，但与本案无关。证据3真实性没有异议。证据4与本案无关。 
    本院认为：原告证据1-36、38,被告对其真实性无异议,本院予以确认，证明事实如其内容记载。原告证据37，被告仅认为其中对帐单内容不完整，但未对其真实性提出异议，本院予以确认，能够证明原告、被告双方在协议签订后，共同开立资金帐户，原告出资的事实。被告证据1－3原告对其真实性无异议，本院予以确认，被告证据4原告不予认可，而其内容也不足以证明与本案有关系，本院不予确认。 
    综上所述，综合各方诉辩主张及本院对证据的认定，本院认定如下案件事实：

中视公司是原告与申融威公司、徐**、杨治于2004年1月共同投资，并经有关部门核准登记注册的公司。 
    2005年9月23日，原告、杨治及被告法定代表人曾冠鸣签订临时股东会决议，董事会决议，就中视公司原股东徐**，申融威公司退出中视公司事宜进行了约定。 
    2005年10月13日，北京广播电视局向中视公司核发了电视剧制作许可证，同意该公司制作《风雨阳光》电视剧。 
    2005年12月6日，原告与被告签订了《投资入股合作经营协议书》，主要约定：1、原、被告双方共同投资入股618万元，其中原告投资3708000元，占60％，被告投资2472000元，占40％；2、投资方式为货币；3、首期投资为 200万元，至2006年元月9日原告应实际到位投资120万元，被告至2006年元月9日实际投资80万元，后续投资均需按双方占股份比例分期分批进行投资;4、合同期限届满，合伙双方协商同意、合伙经营项目无法完成或者其他法律规定的情况出现的情况下合同终止;5、任何一方违反上述任一条款，均视为违约，违约方应承担因违约给对方造成的损失，同时处以投资总额20％的违约金给对方。 
    2005年12月6日，原告，杨**等中视公司股东签订股东会决议，主要内容为：1、北京申融威公司，徐**，杨**所持有的公司股份全部转让给原告。2、原告将其所持有的中视公司100％股份中的40％转让给被告 
    2005年12月10日，杨**，申融威公司，徐**，分别与原告签订了股份转让书，约定将其各自所持有的中视公司股份转让给保**。 
    2005年12月10日,原告与被告签订股东会决议,内容为中视公司两位股东的职责与分工：原告担任中视公司法定代表人，董事长，被告法定代表人曾冠明担任董事、总经理，曾冠明委派一名财务人员参与该公司的日常经营活动。 
    2005年12月25日，保**与被告签订了出资额转让协议书，约定保**将其在中视公司的40％股份转让给被告方，被告应于2006年1月9日将首付款80万元，支付给保**。 
    原告向被告转让中视公司40%的股份，其股权转让款2472000应纳入中视公司的财产范围，而原告还应按照双方所签订的《投资入股合作经营协议书》中所确定的中视公司投资总额618万元依其60%的股权比例投入3708000元，纳入中视公司财产范围。 
    2005年9月至12月期间，中视公司陆续与刘斌、田迪、邬雅灵等8人签订了聘用合同，聘用彭俊卿为中视公司财务人员，聘用其他7人为中视公司将要制作的电视剧《风雨阳光》剧组的工作人员，其后公司向该8人支付了定金等费用共计288380元。 
    2006年1月，中视公司《风雨阳光》剧组到昆明看外景开支机票费、房费、会务费等共计97570元，其中有1万元机票款系由被告支付。 
    2006年1月，中视公司在中国建设银行开立了尾数为2211的银行帐户，预留印鉴为中视公司财务专用章和曾冠明、保**的私章。截止2006年1月12日，原告向该帐户存入现金余额为120万元。 
    2006年6月22日，被告向原告及中视公司发出函件，内容为：我公司于2005年12月6日与贵公司法定代表人签订了《投资入股合作经营协议书》，与贵公司合作投资摄制电视剧《风雨阳光》，并派员到北京参与电视剧《风雨阳光》拍摄筹备工作。由于影视市场风险较大，加之我公司从未从事过影视行业，该剧本情况复杂，我公司有新的业务发展，无力参与贵公司的合作和电视剧的摄制工作，此前已经告知，现再次告知贵公司不再参与电视剧《风雨阳光》的合作投资摄制工作和项目，双方解除合作关系。 
    本院认为：2005年9月23日，保**、杨治及被告法定代表人曾冠鸣签订临时股东会决议，董事会决议，就中视公司原股东徐**，申融威公司退出公司事宜进行了约定。但其后相关各方又签订了其他协议，从其内容上来看，实际上已取代了各方于2005年9月23日所签订的股东会决议及董事会决议。 
    2005年12月6日，保**、杨**等中视公司股东签订股东会决议， 同日，原告与被告签订了《投资入股合作经营协议书》，2005年12月10日，杨**，申融威公司，徐**，分别与保**签订了股份转让书，2005年12月25日，原告与被告签订了《出资额转让协议书》。对该一系列协议的内容及各方庭审中所陈述内容加以概括就是：中视公司原股东中除原告之外的其他三名股东将其股份转让给原告，从而原告拥有中视公司100％的股份。其后原告将其40％股份转让给被告，转让款为2472000元，原告所余60％股份，应另行投入3708000元，该两项共计618万元，应全部纳入中视公司财产范围。双方首期投资为200万元，至2006年1月9日原告应实际到位投资120万元，被告至2006年1月9日实际投资80万元。被告应于2006年1月9日将首付款80万元，支付给保**，任何一方有违约行为，承担投资总额20%的违约金。以上内容经本院在庭审中反复询问，确定为当事人真实意思表示，并无任何误会及错误认识，且不违背法律法规的强制性规定，应认定为成立生效，其中《投资入股合作经营协议书》、《出资额转让协议》约定了原、被告之间的权利义务，构成本案双方所争议的法律关系基础。双方虽然在《投资入股合作经营协议书》中约定成立“合伙企业”与中视公司有限责任公司性质不符，但从合同约定内容来看，此属表达不规范，不影响当事人真实意思的表示。被告抗辩该协议内容违背法律法规的主张于法无据，本院不予支持。《投资入股合作经营协议书》、《出资额转让协议》主体为原、被告双方，现原告以被告违约诉请被告承担违约责任，为适格原告，对于被告所主张的原告主体不适格的观点，本院不予支持。 
    被告未按协议约定于2006年1月9日将首付款80万元，支付给保**，并于2006年6月22日发函表示无力参与合作，要求解除合作关系，因为原告亦当庭表示因为被告不支付款项，合同无法实际履行，同意解除合同，故本院确认双方所签订的《投资入股合作经营协议书》、《出资额转让协议》至此合意解除。 
   《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告不履行合同义务，合同无法实际履行，致合同解除，是违约行为，应承担相应违约责任。被告所抗辩的原告未出资的主张与事实不符，本院不予支持。被告抗辩原告未办理工商登记，因从协议所约定内容来看，工商登记应为双方配合办理，且未明确办理时间，故被告以原告未办理工商登记为由不履行合同义务的抗辩亦不能成立。 
     双方在《投资入股合作经营协议书》中约定，违约方应承担因违约给对方造成的损失，同时处以投资总额20％的违约金给对方。原告诉请判令被告按照双方所约定投资总额618万元的20％支付违约金123.6万元，符合合同约定。但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，本案中，被告已在庭审中明确表示如违约成立，该违约金的约定过分高于原告实际损失，请求人民法院予以调减。本院认为，本案中中视公司在筹拍原、被告双方所约定的电视剧过程中，实际支出费用375950元，因中视公司原股东已退出，而被告未履行原、被告双方协议，致协议解除，未实际成为公司股东，该公司实际股东仅为原告一人，所支出费用直接表现中视公司财产的减损，亦通过股权价值减少表现为原告的损失，现双方所约定违约金过分高于该实际损失，本院依据本案实际情况，酌情调整为50万元 ，对原告所主张违约金超过50万元部分，本院不予支持。 
    原告诉请被告赔偿违约所导致损失375950元，因其所主张并获本院支持的违约金已足以弥补其损失，再行主张，于法无据，本院不予支持。 
    综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，一百一十四条的规定，判决如下： 
    一、云南**融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内向保**支付违约金50万元。 
    二、驳回保**的其他诉讼请求。 
案件受理费18119.75元 ，由保**承担40%，计7247.90元，由云南**融资担保有限公司承担承担60%，计10871.85元。 
    如不服本判决，可于判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年，双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。 
                                        

 审 判 长 岳玉明 
                                         代理审判员李能熊 
                                         代理审判员李晓云 
                                    二ОО六年十二月十三日 
                                            书 记 员 吴亚萍