淄博市临淄区人民法院

刑事判决书

公诉机关淄博市临淄区人民检察院。

被告人周某，男，汉族，大学本科文化，甲金融公司总经理

被告人郑某，男，汉族，大学文化，甲金融公司负责人

被告人韦某，男，汉族，高中文化，A公司负责人

辩护人韦福田。

被告人刘某，男，汉族，初中文化，乙公司负责人

被告人魏某，男，汉族，中专文化，乙公司实际负责人

被告人徐某，男，汉族，大专文化，乙公司股东

淄博市临淄区人民检察院起诉书指控被告人周某、郑某、韦某、刘某、魏某、徐某犯非法经营罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院同日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月11日、9月1日公开开庭审理了本案。其间，公诉机关建议延期审理二次，经淄博市中级人民法院批准，延期审理三个月。现已审理终结。

淄博市临淄区人民检察院指控：

1、2014年9月9日，丙公司与被告人周某共同投资成立甲金融公司，法定代表人周某，实际负责人为周某和郑某，经营范围为金融信息服务、互联网信息服务、投资咨询（不含证券、期货咨询）。2014年12月1日，甲金融公司正式对外推出“甲金融公司”期货经营项目，下设A公司、乙公司等若干家公司为代理商，实行分级代理制度。其经营模式是采用融航系统软件，通过正规期货公司提供的端口接入期货实盘，由配资人在期货公司注册账户作为母账户，母账户下设多个子账户，代理商通过线上和线下宣传的方式发展客户进行期货投资，投资人（即代理商发展的客户）通过注册的方式获取该系统中的子账户账号和密码，通过缴纳保证金，下达入金指令，再由母账户（即配资人）向该子账户中配入相应资金，完成配资后的账户由投资人实际操盘，在期货市场中以母账户的名义进行买涨买跌交易。交易采取日内结算方式，当客户持仓超过规定时间，或缴纳的保证金不足时，就会被强制平仓。

被告人周某、郑某通过收取交易手续费、软件使用费的方式谋利。自2014年12月至2016年1月，被告人周某、郑某共收取入金341276389.5元（约3.4亿元），收取乐易软件使用费7958421.09元。

2、甲金融公司通过发展代理商，由代理商再发展客户进行期货交易。2015年4月，A公司在向甲金融公司缴纳10万元的加盟费后，成为甲金融公司的A级加盟商，该公司法人代表、负责人为被告人韦某。2015年5月13日，经被告人韦某介绍，被告人刘某、魏某、徐某共同出资成立乙公司，在向“甲金融公司”交纳3万元加盟费成为甲金融公司的B级加盟商。后A公司韦某、乙公司刘某等人分别在淄川区设立“甲金融公司投资者体验中心”。被告人韦某、刘某等人通过印发宣传彩页、口口相传等方式向不特定群众宣传“甲金融公司”期货交易业务，并先后发展多名群众参加甲金融公司提供给的配资后的“甲金融公司”期货交易。甲金融公司从群众每手期货交易中获取手续费，该手续费甲金融公司在收取后向加盟商返还佣金；A级加盟商也从B级加盟商发展群众期货交易中获取佣金、提成。其中，自2015年4月份至2016年1月份甲金融公司向被告人韦某返还佣金300144.6元（约30万元）；自2015年5月份至2016年1月份甲金融公司向刘某、魏某、徐某等人返还佣金317634.66元（约31万余元）。

公诉机关以书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据证实其指控的事实，认为被告人周某、郑某、韦某、刘某、魏某、徐某违反国家规定，未经国家主管部门批准非法开办期货经营场所，经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人徐某系从犯，应当从轻处罚。提请依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十七条第二款之规定，予以判处。

被告人周某、郑某对指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实中仅辩解称对非法所得的数额有异议，起诉书指控的7958421.09元是收取的软件使用费，没有扣除支出的成本。

被告人韦某对指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实仅辩解称对违法所得的数额有异议，在经营过程中其支出了部分费用，自己的利润没有多少。

被告人刘某、魏某、徐某对指控的罪名均无异议，对指控的犯罪事实中均辩解称在经营过程中支出了部分费用。

被告人周某的辩护人发表的辩护意见是：1、起诉书指控的周某、郑某收取的软件使用费7958421.09元，不是违法所得，获利数额扣除合理支出5820138.06元后应为2138283.06元。2、被告人周某的犯罪行为社会危险性较小，请法庭从轻处罚。3、被告人周某系自首、初犯，请法庭从轻处罚。

被告人郑某的辩护人发表的辩护意见是：1、起诉书指控的周某、郑某收取的软件使用费7958421.09元，不是违法所得，获利数额扣除合理支出5820138.06元后应为2138283.06元。2、被告人郑某系从犯，请法庭从轻或者减轻处罚。3、被告人郑某社会危害较小，请法庭从轻处罚。4、被告人郑某系自首，初犯，请法庭从轻处罚。

被告人韦某的辩护人发表的辩护意见是：1、被告人韦某的获利数额小于起诉书指控的数额。2、被告人韦某系从犯，请法庭从轻或者减轻处罚。3、被告人韦某认罪态度较好，请法庭从轻处罚。

经审理查明：

1、2014年9月9日，丙公司与被告人周某共同投资成立甲金融公司，法定代表人周某，实际负责人为周某和郑某，经营范围为金融信息服务、互联网信息服务、投资咨询（不含证券、期货咨询）。2014年12月1日，甲金融公司正式对外推出“甲金融公司”期货经营项目，下设A公司、乙公司等若干家公司为代理商，实行分级代理制度。其经营模式是采用系统软件，通过正规期货公司提供的端口接入期货实盘，由配资人在期货公司注册账户作为母账户，母账户下设多个子账户，代理商通过线上和线下宣传的方式发展客户进行期货投资，投资人（即代理商发展的客户）通过注册的方式获取该系统中的子账户账号和密码，通过缴纳保证金，下达入金指令，再由母账户（即配资人账户）向该子账户中配入相应资金，完成配资后的账户由投资人实际操盘，在期货市场中以母账户的名义进行买涨买跌交易。交易采取日内结算方式，当客户持仓超过规定时间，或缴纳的保证金不足时，就会被强制平仓。

被告人周某、郑某通过收取交易手续费、软件使用费的方式谋利。自2014年12月至2016年1月，被告人周某、郑某共收取入金341276389.5元（约3.4亿元），收取甲软件使用费7958421.09元。

2、甲金融公司通过发展代理商，由代理商再发展客户进行期货交易。2015年4月，A公司在向甲金融公司缴纳10万元的加盟费后，成为甲金融公司的A级加盟商，该公司法人代表、负责人为被告人韦某。2015年5月13日，经被告人韦某介绍，被告人刘某、魏某、徐某共同出资成立乙公司，在向甲金融公司交纳3万元加盟费后成为甲金融公司的B级加盟商。后A公司的韦某、乙公司的刘某等人分别设立“甲金融公司投资者体验中心”。被告人韦某、刘某等人通过印发宣传彩页、口口相传等方式向不特定群众宣传“甲金融公司”期货交易业务，并先后发展多名群众参加甲金融公司提供给的配资后的“甲金融公司”期货交易。甲金融公司从群众的每手期货交易中获取手续费，该手续费甲金融公司在收取后向加盟商返还佣金；A级加盟商也从B级加盟商所发展群众的期货交易中获取佣金、提成。其中，自2015年4月份至2016年1月份甲金融公司向被告人韦某返还佣金300144.6元（约30万元）；自2015年5月份至2016年1月份甲金融公司向刘某、魏某、徐某等人返还佣金317634.66元（约31万余元）。

另查明，被告人周某、郑某、刘某、魏某、徐某均系经公安机关电话传唤到案，被告人韦某系被抓获归案。

再查明，被告人周某和郑某在公司经营活动中支出穿仓补亏、软件使用费等直接用于生产经营的合理支出共计4187747.89元，违法所得为3770673.2元；被告人韦某在公司经营过程中支出广告费、房租等直接用于生产经营的合理支出共计59300元，违法所得为240844.60元；被告人刘某、魏某、徐某在公司经营过程中支出返点、工资等直接用于生产经营的合理支出共计75300元，违法所得为242314.66元。

上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

（四）被告人的供述与辩解

1、被告人周某在公安机关供述称，2014年3月份，其与郑某、韩某、章某、倪某e共同成立丙公司，2014年8月份左右又创建了甲金融公司，其中丙公司占股51%，其占股49%，经营范围是金融信息服务、互联网信息服务，投资咨询（不含证券、期货咨询）等。甲金融公司成立后向客户提供期货交易的软件服务，主要是配资后的期货交易。2015年8月份，又成立了浙江乐易，并取得了私募基金管理牌照。2014年7月份，其公司在中大期货开设账户，利用中大期货的升级版易捷系统软件，将下游客户的期货交易接入中大期货，升级版易捷系统软件在其公司官网上叫“甲金融公司投资者教育实践系统”，并在2014年11月份开始提供该软件下载和使用服务，客户注册并通过**支付或者宝付支付平台支付保证金后得到交易账户和密码，并通过该软件参与期货交易。数据通过上海融航信息技术有限公司的融航风控软件接入**期货交易系统（中大期货交易系统），然后通过中大期货（2014年12月至2015年9月）、鲁证期货（2015年9月以后，经郑某联系）将交易数据接入国家正规的四大交易所。其公司采取的方式是日内交易。

其公司的经营模式是，线上是提供客户入金服务、提供期货交易软件；线下是通过发展ABC三级加盟商设立实体店面来推广公司经营理念、发展客户使用其公司交易软件进行期货交易。其中加盟商的加盟费A级是10万元，B级是3万元，A、B级加盟商必须要注册公司，设立“甲金融公司投资者交易体验中心”的体验店，A级代理商可以从其发展的B、C级代理商处获得返利，其公司不直接发展客户。

甲金融公司的事务由其和郑某负责，郑某主要负责公司的投资决策，各个项目的汇总进展情况的督促审核。股指期货的决策郑某均参与，其他股东不了解具体情况，其公司也没有分过红。在公司经营中其使用过其他支付的链接，其他公司制作的网页、其他的广告宣传等项目。

2、被告人郑某在公安机关供述称，其系主动到公安机关投案，2014年3月份，其与周某、韩某、章某、倪某e共同成立丙公司，2014年8月份左右又创建了甲金融公司。2014年7、8月份，周某给股东介绍了期货配资的业务以及中大期货的易捷交易软件，然后由周某负责开始洽谈该项目。其公司发展客户使用中大期货的***指期货交易系统（后期其公司改名为甲金融公司投资者教育实践系统）、**软件等系统进行配资后的期货交易，2015年9月份后，其联系了鲁证期货继续做股指期货。甲金融公司的市场推广采取线上（客户注册、交易等）和线下（发展加盟商）两个方式进行。甲金融公司主要是周某负责，在周某忙不过来的时候其也出面参与甲金融公司的活动。客户通过**支付、*付支付共向其公司入金341276389.50元，出金155472365.46元，客户在期货经营中损失141347847.6元，其公司支付给**支付、*付手续费1333736.31元，支付给配资人、居间人利息3531608.51元，支付加盟商佣金31332410.53元，入金在扣除出金、扣除交易损失、手续费、配资利息、代理商佣金后，甲金融公司赚取了7958421.09元，但是未扣除经营费用。甲金融公司公司及其四家关联公司均没有期货经营资质。

3、被告人韦某在公安机关供述称，2015年6月份其以A公司的名义缴纳10万元加盟费，成为甲金融公司的A级代理商。A公司的经营范围是投资管理咨询、互联网信息咨询等，其设立了“甲金融公司交易者投资体验中心”，通过朋友介绍、印发、散发宣传材料的方式进行宣传发展客户，客户是通过“甲金融公司”提供的网页操作进行期货交易。其后来发展临淄区的刘某为B级代理商，并从刘某处提成。其本人没有期货经营资质。其知道个人进行期货交易，应当从国家设立的期货交易场所开户进行交易，个人不允许从事期货经营。甲金融公司给其打款的钱就是其营利，大概有30万元，但是其中有一部分给客户返利了，但是其没有记账，具体的记不清楚了。

4、被告人刘某、魏某、徐某在公安机关分别供述称，2015年5月份，刘某、魏某、徐某成立乙公司，刘某是法人，魏某和徐某是股东，缴纳3万元加盟费后成为甲金融公司的B级代理商，并在临淄区金三角地区设立“甲金融公司交易者投资体验中心”，经营范围是企业以自有资金对外投资（不得经营金融证券、期货、理财、集资、融资等相关业务）等。但是公司唯一的经营业务是甲金融公司的B级代理商，通过朋友介绍、散发资料进行宣传招揽客户，客户使用甲金融公司的“投资者教育实践系统”进行期货交易。客户交易后甲金融公司给其一部分提成，也就是赚取的返利，营利具体数额其记不清楚了。其不知道甲金融公司是否有期货经营资质，也没有看过相应的文件，其公司的股东以及工作人员均没有期货从业资格证书。

上述证据，均具客观性、真实性、合法性，予以采信。

对于被告人郑某的辩护人出具的专家意见、郑某个人社保缴费档案等证据，与本案无关联性，不予采信。

对控辩双方争议的焦点问题，结合本案的事实和证据，综合评判如下：

1、关于各被告人违法所得数额的问题

经查，根据相关法律规定，非法经营罪中的违法所得，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于生产经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

本案中，在案证据证实甲金融公司唯一的业务就是期货经营，其支出的费用都是围绕该业务支出的，在经营中收取软件使用费为7958421.09元。对于有证据证实的在经营过程中，甲金融公司支出的广告费835650元、穿仓补亏打入客户账户的资金515949元、房租物业费52320.80元、工人工资1286055.09元、职工保险费208570.07元、税费51032.27元、软件相关费用1068648.66元、印刷物料费114745元、办公用品费用54777元均系直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出，合计4187747.89元，故被告人周某、郑某的违法所得为3770673.2元。对于被告人周某、郑某的辩护人提出的补亏穿仓的部分中打入周某、叶某账户以及列明转支的部分，因无证据证实该部分资金转入相应客户的账户，不应予以扣除。对于温州理财协会会费、邮箱、电话年费、会务费、积分兑换等费用均不是直接用于生产经营活动的必要的合理支出，不应予以扣除。

在案证据证实被告人韦某收到佣金约300144.6元（约30万元），对于有证据证实的广告费14300元和房屋租赁费45000元，共计59300元系直接用于生产经营活动的合理必要支出部分应予以扣除，装修费15500元并非是直接用于生产经营活动的必要的合理支出，不应予以扣除。

在案证据证实被告人刘某、魏某、徐某收到佣金317634.66（约31万余元），对于有证据证实的给客户额外返点的费用57120元、支付给工人的工资费用18200元，共计75320元作为直接用于生产经营活动的合理支出部分应予以扣除。

综上，本院认定被告人周某、郑某的非法所得数额为3770673.2元；被告人韦某的违法所得为240844.60元；被告人刘某、魏某、徐某的违法所得为242314.66元。各被告人以及辩护人提出的违法所得数额未扣除合理支出的辩护意见予以支持，对公诉机关指控被告人周某、郑某、韦某、刘某、魏某、徐某的违法所得的数额有误，予以纠正。

2、关于被告人周某、郑某犯罪行为社会危害较小以及被告人郑某构成从犯的问题

经查，在案证据证实被告人郑某参与了乐意金融的经营，参与了接入鲁证期货的交易端口的行为，对甲金融公司业务的继续进行起到了关键作用；另期货交易本身就是一个社会风险较大的交易，甲金融公司本身不处于监管之下，又通过配资的方式把风险扩大，对金融市场的危害是非常巨大的。因此被告人郑某的辩护人提出的被告人郑某系从犯以及被告人周某、郑某的辩护人提出的社会危害较小的辩护意见与事实不符，不予采纳。

3、关于被告人韦某的主观故意以及从犯的问题

经查，在案证据证实，被告人韦某在得到周某的其业务系正规交易的肯定答复后就参与了该业务，而像期货交易这种金融业务，是一项高风险高投机的经营，国家对此进行了很多限制，且被告人韦某知道个人进行期货交易，应当从国家设立的期货交易场所开户进行交易，个人不允许从事期货经营，因此，韦某应该认识到这种行为的危害性，也应该知道该行为的社会违法性，在其经营股指期货的过程中被告人韦某起主要作用，因此被告人韦某的行为不构成从犯，其主观上亦有经营股指期货的主观故意，故辩护人提出的被告人韦某无主观故意且构成从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。

综上，本院认为，被告人周某、郑某、韦某、刘某、魏某、徐某违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营期货业务，其中被告人周某、郑某情节特别严重，被告人韦某、刘某、魏某、徐某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周某、郑某有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人刘某、魏某、徐某有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人徐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人韦某如实供述犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。被告人周某、郑某、刘某、魏某、徐某退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。对辩护人发表的其他辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三百七十八万一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。

二、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三百七十八万一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。

三、被告人韦某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十四万一千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月二十三日起至二○一八年一月二十二日止，罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。

四、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十四万三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。

五、被告人魏某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十四万三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。

六、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十四万三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。

七、扣押在案的被告人周某、郑某的违法所得人民币3770673.20元，被告人刘某、魏某、徐某的违法所得人民币242314.66元予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人韦某的违法所得人民币240844.60元予以追缴后上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。