毒品案件既遂和未遂

【要点提示】

贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意实施贩卖行为。在贩卖毒品时，将毒品携带到约定的交易地点，交付前被抓获，应按既遂处理还是按未遂处理？

【案情】

下午，被告人唐某在某某区市场某某煎饼店门口给吸毒人员刘某和张某以800元的价格贩卖海洛因毒品一包。下午，被告人唐某在某某区市场沟**煎饼店门口给吸毒人员刘某和张某以2400元的价格贩卖海洛因毒品3小包。14时许，刘某联系被告人唐某购买毒品，约唐某至约定地点，唐某去后被民警当场抓获，从其身上搜获毒品4包。经鉴定，缴获的毒品为海洛因，重6.55克。

【审判】

某某法院审理认为，被告人唐某违反国家对毒品的管理规定，明知是国家禁止的毒品而故意多次向他人非法出售，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。唐某辩解20**年3月8日其贩卖毒品的行为属犯罪未遂，经查其辩解不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，作出判决如下：

被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年又六个月并处罚金5000元。

【评析】

本案争议的焦点是被告人唐某在贩卖毒品时，将毒品携带到约定的交易地点，交付前被抓获，应按既遂处理还是按未遂处理？司法实践中存在两种意见：

第一种意见认为，被告人唐某的行为构成犯罪未遂。理由在于被告人唐某到达约定的地点后，毒品尚未交付给刘某就被抓获，属于因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。

第二种意见认为，被告人唐某的行为构成犯罪既遂，理由在于唐某原来已给刘某贩卖过两次毒品，2012年3月8日，被告人唐某与刘某达成了贩卖毒品的意向，并且唐某将毒品带到了交易地点，毒品已进入了交易环节，已将贩卖毒品行为的潜在社会危害性变为现实，不管毒品是否交付即构成既遂。

【毒品案件研究】

毒品犯罪既遂未遂状态的正确判断不仅关乎法官定罪量刑正确与否，而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就的根本问题，具有理论和实践的双重价值。其中贩卖毒品罪诱惑侦查中的犯罪未遂状态尤为值得探讨。

 一、贩卖毒品罪的既遂未遂状态区分

 刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既遂未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。

 对于贩卖毒品罪既遂标准，理论界存在五种主张。第一种主张转移说。认为该罪以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为犯罪既遂。第四种主张进入交易说。认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。第五种主张出手及控制说。认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。

对于贩卖毒品罪未遂标准则比较复杂，通常有几种情况:一是贩毒者贩卖毒品未出手就被查获;二是对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获;三是“误以假为真”予以贩卖的。

   贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下具体规定:第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传、他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定。第四，误把假毒品当做真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论处;在毒品掺假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。

 在我国，存在“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合警察将毒贩抓获。由于我国对诱惑侦查没有立法，上述情形中犯罪嫌疑人的行为难以定性，司法实践中暴露出的问题特别多。有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。运用特情侦查，我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用;有的严重违背打击、防止犯罪的立法目的，纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑;另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量刑普遍过重。诱惑侦查侦破毒品犯罪，量刑过程中应分为两类情况对待:第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安人员作为买方。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，应认定为犯罪既遂。第二类情况是犯罪嫌疑人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当卖方与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的，毒品由公安机关控制，“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据刑法第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。并且无论其购买毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。