代 理 词

审判长、审判员：

受原告史XX及吴XX的委托及湖南奋斗者律师事务所的指派，我们依法担任本案原告的代理人，现依据事实和法律，发表代理意见如下：

一、原告史XX、吴XX是本案的适格主体。

1、被告的具体行政行为与原告史XX、吴XX存在法律上的利害关系。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”法律上的利害关系即法律上的权利、义务关系，故原告吴XX与史XX有权向法院起诉。

2、原告史XX对涉案抵押房屋享有期待权。

原告吴XX与第三人史XX于2008年12月8日所签的《离婚协议书》第二条约定：“关于财产及债务问题：购男方单位住房一套，郴房权证市测区字第XX号，面积86.52㎡，现双方都不拥有住房，小孩史XX满18岁后归其所有权。”此约定是当事人的真实意思表示，且内容合法，受法律保护。据此约定，原告史XX在18岁后即享有涉案房屋的所有权，故其对涉案房屋享有期待权。被告在第三人史XX未征得原告史XX本人同意的情况下，即为第三人办理了涉案房屋的抵押登记，侵害了原告史XX对涉案房屋的期待权。

3、原告吴XX是涉案抵押房屋的共有人，对涉案房屋享有所有权。

涉案房屋是原告吴XX与第三人史XX在婚姻关系存续期间取得的财产，属双方的共同共有财产。虽双方在《离婚协议书》中约定，该房屋在小孩18岁后归原告史XX所有，但因该约定属附期限生效的民事行为，在期限届满前尚不生效，故该房屋现仍属原告吴XX与第三人史XX共同共有的财产。被告在第三人史XX未征得涉案房屋共有人同意的情况下，即为第三人办理了涉案房屋的抵押登记，侵害了原告吴XX的所有权。

二、被告对涉案房屋办理抵押登记、房屋他项权证的具体行政行为违反法定程序且证据不足，依法应予撤销。

1、被告在办理抵押登记时未要求第三人史XX提供《离婚协议书》的原件，也未查验第三人史XX提交的《离婚协议书》的复印件的真伪,违反了建设部颁布的《房屋登记办法》第十一条第二款、第十八条之规定,属程序违法。

依据《房屋登记办法》第十一条第二款规定：“申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。”该法第十八条规定：“房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。”据此规定，被告作为办理房地产抵押登记的法定职能部门，应当对申请人提交的材料是否是原件进行核对,如申请人提供的材料是复印件,则应当审核该复印件是否与原件一致。被告在办理抵押登记时应对涉案房屋是否为共有房屋进行审查，尤其是第三人史利波在办理抵押登记时的婚姻状态为离异的情形下，《离婚协议书》更是审查涉案房屋是否为共有的必不可少的材料。故在办理房屋抵押登记时，被告应对第三人史XX提交的《离婚协议书》是否是原件进行审查，如其不能提交原件，则应令其提交提交经婚姻登记机关确认的与原件一致的《离婚协议书》复印件。一言以蔽之,就是被告应当对《离婚协议书》进行认真的检验核实。而本案中被告在办理房屋抵押登记时却未按上述规定进行办理，在第三人史XX提交《离婚协议书》复印件后，既不要求其提供原件，也不查验《离婚协议书》复印件的真伪——该复印件变造痕迹显而易见，导致涉案房屋在未经得两原告（房屋共有人、期待权人）同意的情形下便错误地办理房屋抵押登记，被告的行为显属程序违法且证据不足。

2、《行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（二）具体行政行有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；……。”因此，被告作出的具体行政行为应予以撤销。

综上，原告吴XX、史XX主体适格；被告的具体行政行为违反法定程序且证据不足，特请求法院予以撤销。

以上意见，望合议庭充分考虑并采纳。谢谢！

                          代理人：朱斌  律师

                                        2010年9月16日