黄节操律师

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

上诉人（原审被告）苍南县英杰包装印刷有限公司，住所地：苍南县灵溪镇百丈工业园区沪山路东首。法定代表人：黄××，执行董事。

上诉人（原审被告）王××，男，1972年8月13日出生，汉族，公民身份号码33032719720813××××，住苍南县灵溪镇凤池乡白水村216号。

被上诉人（原审原告）陈××，男，1981年2月7日出生，汉族，公民身份号码33032719810207××××，住苍南县灵溪镇五洋村。

上诉人王××、苍南县英杰包装印刷有限公司因雇员受害赔偿纠纷一案，不服苍南县人民法院（2010）温苍民初字第1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原判认定，2010年7月11日，被告王××与被告英杰包装公司签订《厂房搭建承包合同》，承包被告英杰包装公司的厂房施工任务，约定工程总造价为112350元。2010年8月18日，原告陈××受被告王××的雇佣，到被告英杰包装公司厂房工地从事钢架焊接工作。次日10时许，原告陈××在被告英杰包装公司厂房工地工作时，因与他人共同在7米高的铁皮架上加盖铁瓦片时，未充分注意安全，不慎坠地受伤。原告陈××受伤后，当时送到苍南县中医院治疗，后又转到温州医学院附属第二医院住院治疗计23天，诊断为脊髓损伤，神经源性膀胱，神经源性肠道，腰2爆裂性骨折，硬脊膜破损，胸9骨折，尾骨骨折。共花费治疗费用等计39185元（其中30000元已由被告王孔概支付）。2011年2月21日，经原告陈善雁申请，该院依法委托瑞安市人民医院司法鉴定所鉴定，该所于2011年3月17日出具鉴定意见书，认定：1、原告陈××的伤残等级为七级残疾；2、脊柱内固定拆除术的后续治疗费约需10000元左右（不包括手术意外及并发症的诊疗费用）；3、不需要护理依赖；4、营养期限为180日（自受伤之日起计算，包括住院期间及后期拆除内固定所需的期限）。

另外，原告陈××有一儿子陈浩，2007年6月5日出生。在治疗和鉴定期间，原告陈××花费救护车费计2200元，鉴定费1760元。原告陈××的经常居住地和主要收入来源均为城镇。

原判认为，原告陈××受被告王××的雇佣，到被告王××承包的施工场所从事焊接工作，双方之间形成劳务关系。根据我国法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告王××没有相应的建筑资质，却承包建设被告英杰包装公司的厂房搭建施工工程，而且又未采取适当的安全防卫措施，因此，应对原告陈××的损害承担主要责任。原告陈××没有相应的焊接资格，而且在工作时未能充分注意安全，对损害也应承担一定的责任。被告英杰包装公司明知被告王××没有相应的建筑资质，却将厂房的搭建工程发包给被告王××施工，被告英杰包装公司依法应承担连带责任。原告陈××要求赔偿的全部损失中，1、医疗费用39185元属于合理损失，应予赔偿。2、原告虽未农村户口，但其经常居住地和主要收入来源均为城镇，因此，原告按城镇居民标准计算残疾赔偿金，依法有据，法院予以支持。原告的伤残等级为七级，其儿子陈浩现年4岁，根据规定，其残疾赔偿金应为218872元（27359*20*40%）+50002（14*17858*40%*50%），合计268874元。3、误工费应按我省全社会单位在岗职工年平均工资标准，从受伤之日起计算至定残日前一天，计为17466（30650/365*208）。原告按每天100元计算没有依据，不应支持。4、原告陈××住院23天，其住院护理费仅请求1610元，未超过规定标准，应予支持。5、住院伙食补助费原告陈××按每天30元计算690元并无不妥，法院予以支持。6、原告支付的救护车费2200元属于合理的交通费用，应予赔偿。7、鉴定报告认定原告的营养期限为180元，故原告按每天30元，要求赔偿5400元应属合理，法院应予支持。8、鉴于原告的伤残等级为七级，因此，原告要求赔偿精神损害20000元合理合法，法院予以支持。9、后续治疗费鉴定单位认为参考浙江省三甲医院收费标准，约需10000元，原告要求按此金额赔偿并无不当，法院予以支持。10、鉴定费1760元属于合理损失，应予赔偿。综上，原告全部合理损失为365801元，根据双方的过错程度，法院酌情确定由原告承担30%，被告王××承担70%，故被告王××尚应赔偿原告226061元，扣除被告王××已赔偿的30000元，被告王××应赔偿原告226061元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条的规定，判决如下：一、被告王××应于判决生效后十日内赔偿原告陈××226061元；二、被告苍南县英杰包装印刷有限公司对前述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告陈××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费6452元，减半收取3226元，由原告陈善雁负担881元，被告王××负担2345元。

宣判后，王××、苍南县英杰包装印刷有限公司均不服原审判决，提起上诉。王××上诉称：被上诉人既无电焊技术操作资格，又无高空作业经验，疏忽大意造成事故，存在重大过失，应当承担事故主要责任。被上诉人的房屋未被拆除，承包的土地也未被征用，只是为做粗工方便生活临时居住在宫后陈村，原判认定其经常居住地和主要收入来源均为城镇错误，被上诉人的残疾赔偿金和被抚养人生活费应按农村标准计算。原判确定的误工费过高，精神抚慰金不合理。另外被上诉人伤势已明显好转，申请重新进行伤势鉴定。请求撤销原判决、依法改判。

苍南县英杰包装印刷有限公司上诉称：上诉人发包给王××搭建的钢结构厂房属于临时性建筑，搭建简单方便，没有技术难度，不属于《建筑法》调整的范围，法律没有规定必须发包给有建筑资质的企业施工。王××有多年从事搭建厂房工作的经验，上诉人已经尽到选任注意义务，不存在选任过错，原判以上诉人未尽选任注意义务为由判令上诉人承担连带责任，缺乏事实和法律依据。而且即使上诉人存在选任过错，但上诉人与王××是承揽关系，上诉人先行履行赔偿义务后可以向王××追偿，但原判亦未予确定。另外，原判以城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费错误，精神抚慰金过高，请求撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

被上诉人陈××辩称：原审判决事实认定、过错责任认定正确，王××没有提供相应的安全措施，应承担主要责任，英杰公司作为发包方未尽相应安全资质审查义务，根据安全生产法第四十一条规定，应承担连带赔偿责任。至于英杰公司是否享有追偿权，可另案主张解决。另外，被上诉人现在居住在城镇，收入来自务工而非农业，原判适用城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费正确。原判误工费计算适当，由于被上诉人致伤后大小便失禁，原判判令两上诉人支付相应精神抚慰金正确。请求驳回上诉，维持原判。

上诉人王××和苍南县英杰包装印刷有限公司相互认可对方的上诉意见，不持意见，不持异议。

在二审期间，上诉人王××提供了被上诉人的房屋照片两张，以证明其在五洋村的房屋未被拆除，应按农村标准计算残疾赔偿金。经质证被上诉人对照片的真实性无异议，但认为这是房屋被拆除后的临时建筑，现在并无居住。英杰公司对该证据无异议。本院认为，被上诉人对照片的真实性无异议，本院予以认定。上诉人英杰公司提供了王××与其他业主签订的钢结构建筑安装工程承包合同及照片等六份证据，以证明王××已有多年从事搭建钢结构厂房的经验，上诉人已尽选任注意义务；被上诉人家庭土地承包合同以证明其承包地未被征用，其主要收入来源为农业。上述证据经质证，被上诉人对前六份证据的真实性不予认可，对土地承包合同的真实性无异议；王××对上述的证据没有异议，本院对真实性予以认定。

被上诉人陈××提供了二份政府文件及拆建协议，以证明其在五洋村的房屋已被拆除，现居住在城镇。经质证，俩上诉人对证据的真实性无异议，但认为老房子实际并未被拆除。本院认为，俩上诉人对上述证据的真实性无异议，本院予以认定。

经审核当事人在一、二审提供的证据，本院对原判认定的事实予以确定。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第二款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层建筑不适用建筑法。涉案建筑属于钢结构的临时厂房建筑，不属于建筑法调整范围，法律并未规定类似工程必须要有施工资质单位承建，俩上诉人签订的合同属于承揽合同，应适用合同法第十五章承揽合同规定。既然法律未规定类似工程必须要由有施工资质单位承建，英杰公司挑选了有相应搭建钢结构厂房经验的王××承揽施工，已经尽到了选任注意义务，原判认定英杰公司未尽选任注意义务与事实不符。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包方知道或者应当知道作为雇主的承包方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，应指涉案工程必须要由有资质单位施工而发包给没有资质的单位和个人施工。原判以英杰公司没有选任有资质单位承建涉案工程为由，认定其有选任过错，判令其承担连带赔偿责任，属于法律适用错误，本院予以纠正。另外，《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定了生产经营单位将生产场地设备发包、出租时的注意义务，本案的工程发包不属于该条款调整范围。由于被上诉人世居房屋已因建设被拆迁，异地安置在建城区，其收入来源和消费支出已非农村标准，原判以城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费并无不当。原判对误工费和精神抚慰金的计算也符合法律规定。被上诉人的伤势鉴定已根据有关“在受伤六个月后进行鉴定，上诉人王××现在主张重新鉴定没有法律依据，本院不予支持。故原判对发包人的选任过错责任认定错误，本院予以纠正；其他事实认定清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。上诉人英杰公司的部分上诉请求合法有据，本院予以支持。上诉人王××上诉请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、         维持苍南县人民法院（2010）温苍民初字第1699号民事判决第一、三项及受理

费负担部分；

二、         撤销苍南县人民法院（2010）温苍民初字第1699号民事判决第二项。

二审案件受理费2345元，由上诉人王××负担。

本判决为终审判决。

                                             审判长    戴真

                                             审判员    李晓光

                                             代理审判员   苏子文

                                               二O一一年十月八日

                                             书记员  胡天彬