姚敏利律师

二审刑事裁定书

刑 事 裁 定 书陕西省西安市中级人民法院

（2014）西中刑一终字第00156号

原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某，住华县，农民。2014年1月7日因本案被抓获，2014年1月9日因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪被刑事拘留，同年1月24日被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。

辩护人王戈力律师、姚敏利律师，陕西方强律师事务所律师。

陕西省西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人李某犯非法持有枪支罪一案，于2014年5月29日作出（2014）雁刑初字第00349号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院于2014年7月2日立案，并依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人李某，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2014年1月7日早9时许，公安机关接到报警称有人在本市雁塔区“xx商务酒店”被控制，7005房间可能有同伙。公安人员遂赶到现场，在检查7005房间时，从被告人李某的上衣口袋内查获转轮手枪1支、笔状单管手枪1支、子弹8枚，当场将被告人李某抓获。经鉴定，查获的2把手枪分别为自制仿转轮式手枪和自制仿64式钢笔手枪，均以火药为发射源。

认定上述事实有接处警登记表、受案登记表、抓获经过、证人证言、枪弹鉴定书、辨认笔录、提取笔录及照片、扣押物品清单及被告人李某的供述等证据证实，足以认定。

据此，原审法院认为，被告人李某违反枪支管理规定，擅自持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。被告人李某认罪态度较好，可对李某从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款之规定，以非法持有枪支罪，判处被告人李某有期徒刑三年。

李某上诉提出，原审判决对其处刑过重，请求对其适用缓刑。

其辩护人提出，上诉人李某到案后主动交代自己购枪的犯罪事实，有悔罪表现，且没有给社会和他人人身、财产造成危害，建议对上诉人李某在法定刑以下从轻判处并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人李某非法持有枪支的犯罪事实清楚、正确。有下列主要证据予以证明：

1、西安市公安局雁塔分局出具的接处警登记表、受案登记表及抓获经过。证明2014年1月7日8时40分许，西安市公安局雁塔分局曲江派出所接群众报警称在雁塔区曲江大道“xx商务酒店”因欠钱被人控制在该酒店5005房间。接报后民警立即赶赴该酒店，在该酒店的配合下，民警在5005房间解救出报案人王增，现场抓获嫌疑人4人。经现场询问，得知在该酒店7005房间、1002房间还有与嫌疑人同来的人员住宿，经酒店核对配合，民警在该酒店7005房间内，将嫌疑人李某及张某控制，在该房间电视机左下角凳子上的蓝色男式夹克衣服口袋内查获仿转轮手枪1支，转轮内有自制弹药6发。经讯问嫌疑人李某，李某称该枪是他的并告诉民警在其上衣内下口袋里还有1支笔枪，后民警在李某上衣内下口袋内查获仿钢笔枪1支，后将查获的枪支扣押并将嫌疑人李某及张某带回审查。

2、西安市公安局雁塔分局出具的提取笔录、照片及扣押物品清单。证明2014年1月7日，公安民警在“xx商务酒店”抓获嫌疑人李某时，在见证人的见证下，在李某夹克外套内兜里提取到自制左轮手枪1支、笔状单管手枪1支、疑似64式子弹2枚、自制手枪子弹6枚。

3、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（痕）字（2014）004号枪弹鉴定书。证明查获的2把手枪分别为自制仿转轮式手枪和自制仿64式钢笔手枪，均以火药为发射能源。

4、西安市公安局雁塔分局出具的情况说明。证明查获的李某持有的6发自制仿左轮枪弹为自制弹药，所持有的2发自制仿笔枪枪弹为64制式弹药经过改装的弹药，属于非制式弹药。因目前对非制式弹药没有鉴定标准，故无法进行鉴定。

5、证人张某证言。证明她和李某是男女朋友关系。2014年1月7日凌晨1时许，她给李某打电话，李某说其在“xx酒店”7005房间，她就自己坐出租车来到了“xx酒店”7005房间。进到房间后，里面只有李某一个人，她和李某聊了一会就睡觉了。到了8日早上，公安人员进来后，她发现房间里还有一个男的，她不认识，后来就被一起带回派出所了。公安人员查获的手枪，她不知道是谁的，她当时被公安人员叫出房间问话，后来她进到房间，看见一名公安人员手里拿了一支黑色的左轮手枪，后来公安人员在清理李某的衣服时，在李某的上衣口袋里面查出一支十几公分长的铁管，李某说要小心，公安人员将那只铁管也提取了。

6、上诉人李某供述。证明2013年11月份，他去甘肃庆阳市，进入甘肃境内时，在路边见到卖弓弩的男子，他就停靠在路边，他问有什么，那男子说你想要什么，这里枪都有，他就问枪是真的还是假的，那男子说是真的，还是制式的。后他在该男子的引领下，下了高速路，来到路边的地头里，这男子从怀里掏出一个袜子包着的东西，然后从袜子里掏出一把黑色左轮手枪，他看着不像真的，就问能打不，这男子就扣动扳机，在地上打了两枪。他问多少钱，这男子说2000元，他说他只有900元，这男子就同意了，又送了他一个钢管型的东西，说是自制手枪，他付了900元，然后就拿着两把枪走了。回来后发现这2把枪里都有子弹，一把里有6发，钢笔枪里有2发。这2把枪他一直都没有用过。他当时买枪是觉得好玩。2014年1月7日，在他住的“xx商务酒店”7005房间，这些枪被公安民警查获了。查获的当时，枪在他衣服口袋里面，衣服放在7005房间的电视机左下角的凳子上。

7、西安市公安局雁塔分局出具的辨认笔录及照片。证明2014年1月8日，在见证人的见证下，上诉人李某带领公安民警来到位于曲江大道和西影路十字东南角的“xx商务酒店”7005房间，指认当时他的枪放在他的外衣里面，外衣当时放在立柜旁的椅子上。

以上证据，经原审法院开庭举证、质证，来源合法，内容确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人李某违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为发射能源的自制手枪2支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。对上诉人李某及其辩护人提出的原审判决对李某处刑过重，请求对李某适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某非法持有以火药为发射能源的自制手枪2支，情节严重，依法不适用缓刑。原审判决考虑到其能如实供述，认罪态度较好，依法已对其从轻处罚，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不再支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。