张丽丽律师

民间借贷的罪与罚

 非法吸收公众存款罪巧用辩护思路由个人犯罪成功辩护为单位犯罪               

近年来，关于民间借贷合法化和非法吸收公众存款罪的争论一直在理论界和实务界存在，媒体每报道一起非法吸收公众存款罪或者非法集资的案例，这个话题都会在社会各界，包括刑辩律师在内的法律人士引起热烈的讨论。在2013年11月22日，浙江省十二届人大常委会第六次会议表决通过了《温州市民间融资管理条例》，这是我国首部金融地方性法规和首部专门规范民间金融的法规，这为民间借贷进一步合法化管理提供了法律保障。这是民间融资阳光化的趋势所在，这好似开启了我国民间融资的试点制度一样，只有对民间融资进行合法化的管理，才能更有效的打击非法吸收公众存款等扰乱金融秩序的违法犯罪行为。但是，目前司法实践中，在非法吸收公众存款罪刑事辩护中，辩护律师该如何正确的区分民间借贷行为与非法吸收公众存款犯罪行为呢，辩护思路将如何确定才能最有效的维护当事人的合法权益呢？对此，笔者将根据近日代理的一起非法吸收公众存款案件，与大家共同探讨一下面临罪与非罪界限时的辩护思路该如何取舍，如何达到最佳辩护效果。

【基本案情】青岛市一家规模较大的民营企业，因为一起恶意诉讼，被查封银行账户，导致银行信用危机，无法通过银行贷款获得资金，导致企业面临停产的危险处境。为了维持企业正常运营，该企业负责人不断向身边认识的朋友借款，以实际经营的数家关联企业为借款人和担保人吸收资金，全部用于企业生产经营和正常银行还贷业务。期间，出借人都与他及关联企业签订了借款合同，约定了借款利息，提供了相应的担保，但是由于资金链断裂，遭到银行起诉，其他民间借贷债权人陆续通过法院起诉追讨欠款，连续不断的诉讼造成全部企业名下资产无法周转，企业彻底停产，欠付债务处于无法偿还的境地。在此情况下，部分债权人报警，部分向该企业出借款的债权人也因为非法吸收公众存款被判处有期徒刑。在此种形势下该企业负责人被青岛市公安局逮捕，后被青岛市市南区人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑五年。

案件审理期间，该企业负责人一直坚称企业与债权人之间系合法民间借贷关系，双方签订借款合同，不属于非法吸收公众存款的违法犯罪行为。但是，一审法院审理后认定该企业及负责人通过口口相传方式，对外借款高达2.8个亿，未能偿付的借款数额高达1.8亿元人民币，属于变相吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。同时认定了该负责人所借款项没有个人挥霍，而是全部用于企业经营和银行还贷，有企业的会计凭证可以查证。最后，一审认定该负责人个人构成非法吸收公众存款罪。

【案情分析】一审法院开庭审理后，没有当庭作出判决，该企业负责人在被通知拿判决后立即被收押。他在当场表示上诉后，让家属委托笔者为其二审辩护。在接受家属委托后，笔者反复推敲一审判决书，通过会见当事人详细的了解案情，最后形成两个方面的初步辩护思路，一方面，该案件系以企业或关联企业名义借款或担保产生，所借资金全部用于企业运转或者银行还贷，企业负责人只是一种履行职务的行为，对外偿还借款的责任应当由该企业承担，该企业才是债务人，不能认定个人犯罪，一审法院认定个人犯罪系事实认定和法律适用错误。

另一方面，通过一审判决内容可以初步判断，这是民间融资合法与非法的边缘化界限问题，从该企业对外借款来讲，借款人与出借人已经签订了民间借款合同，借款后出具了借条，所借款项也全部用于企业正常经营活动，没有利用吸收民间资本或公众存款进行货币投资和经营，从而危害金融市场秩序。所以说，这个案件中的借款行为表面上完全符合民间借贷的法律要素。既然借款行为合法，为什么一审法院却认定该行为属于变相吸收公众存款的犯罪行为，需要重点分析二者区别后最终确定辩护思路。

【辩护思路】基于这两方面考虑，笔者没有轻易的按照当事人无罪的思路，也没有按照个人犯罪作罪轻辩护，而是在接收委托后，首先基于基本事实代书刑事上诉状，交由当事人签字确认后启动二审程序。二审程序启动后，笔者第一时间与办案法官联系进行阅卷，将一审全部卷宗复制后仔细研究分析，以进一步确定辩护思路。

确立案件性质为单位犯罪案件，从借款用途以及债务偿付能力角度进行罪轻辩护的辩护思路，从诸多细节处着手，以求达到最佳辩护效果。

首先，青岛市中级人民法院刑事庭受理本案二审案件后，笔者从民间借贷的角度与主审法官联系并提交了初步辩护意见，同时基于二审不开庭审理的现状，提交公开开庭审理申请书。因为二审案件审限较短，这样做能够为二审做充足的辩护准备提供相对充分的时间保障，更能让案情通过法庭的再次梳理更加明晰，审判更加公正、透明。

其次，笔者重点从案卷本身出发，通过列表的形式让所有证据直观呈现，再结合非法吸收公众存款罪的刑法规定及相关司法解释，以确定本案是否符合非法吸收公众存款规定犯罪构成要件。

《最高人民法院关于关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，必须同时具备下列四个条件，1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、承诺在有一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4、向社会公众即不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

笔者通过阅卷，发现一审法院审理既无审计报告，甚至连基本借款列表也没有，证据相当粗糙，只好自行将每个债权人的每笔借款按照借款合同，借款总额，已付数额、欠付数额统一分类后进行统计，整理成表格，使每笔债务通过表格形式呈现，直观的表现涉案的全部资金账目，一目了然，不会在债权数额上产生过多的分歧。事实证明，笔者通过列表详尽的表现出了涉案借贷关系以及借贷资金总额，能够最直观体现借款单位面对的并非社会不特定公众对象，而是针对性的向有闲散资金的人发生的借贷业务，从而引起了二审法庭的高度重视。

在整理出每笔借款数额后，笔者将借款单位实际控制的资产进行统一汇总，到产权登记相关单位查询后确认查封、抵押信息，后统计以表格形式呈交给法庭，让法庭最直观的方式明白借款单位资产远远大于债务有充足偿付欠款的能力，只是由于无法变现偿债，而并非一审法庭认定的无力偿付欠款。

最后，通过借款单位财务账目确认，该案件系单位借款行为，与负责人个人无关。考虑到一审法庭已经认定案件属于刑事犯罪性质，且该案件的部分债权人出借资金并非个人所有，而是向他人吸收资金后出借给了借款单位。而且该部分债权人已经被法院按照非法吸收公众存款罪判处有期徒刑。基于该案刑民交叉的特殊性，笔者辩护的角度最终确立单位犯罪的罪轻辩护思路。

【二审结果】该案件经青岛市中级人民法院书面审理后，认定该案构成单位犯罪，同时认定虽然没有证据证实该案系向不特定社会公众吸收资金形成，但基于所谓的债权人已经构成非法吸收公众存款罪，且借款单位应当明知该部分债权人向其出借的款项系向社会公众吸收资金所得，但仍然予以放任，符合2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，从而认定该案构成非法吸收公众存款罪。对借款单位负责人按照单位犯罪直接负责的主管人员予以判刑，同时宣告适用缓刑。

面对二审法院的判决，笔者感慨有加，现实中合法的民间借贷业务因为操作不当仍然未能摆脱非法吸收公众存款的尴尬处境，但可聊作安慰的是通过笔者的辩护，成功的让当事人避免了一场牢狱之灾。笔者寄希望于如《温州市民间融资管理条例》一样，我们国家尽快出台有关民间融资的管理性规定，对民间融资更加规范，合法，阳光化。