张锦忠律师

一、案情概况：

原告起诉称：2020年2月，原被告双方 签订《采购合同》一份，约定双方之间达成战略合作关系，由原告向被告采购超细纤维纺粘水刺布，被告承诺每月向原告供应且交付不少于50吨产品。后原告于2020 年2月27日向被告发出40万元订单，并于当天及次日支付了全部40万元货款。另外，双方合同约定：自原告首次下订单之日起1个月内，原告支付首笔定金100万元，定金可以先行折抵货款。原告按约于2020年2月29日向被告支付100 万元。但是遗憾的是，原告按约支付定金后，被告却拒绝接受原告发出的第二次160万元订单，而且首笔订单对应的产品存在严重的质量问题，给原告带来了巨大的损失。要求被告双倍返还定金并赔偿损失合计424万元。

一审判令被告给付违约金40万元，被告不服提起上诉。

二、存在的主要不利问题：

1、相对于原告的诉讼请求，一审判的已经很少了，而且，众所周知，如无充分的事实依据和法律理由，二审发回或改判的概率正常很低？

2、一审中被告的抗辩，在关键问题处理上明显不利？

3、不可抗力免责一般是严格适用，并且应由被告方举证的？

4、本案原告方也提起了上诉。本案一审判决有显著的问题，要么应至少支持原告方100万元的请求，要么应该是全部驳回，从整个看来，对被告方明显不利，能反盘吗？

三、主要对策略和方法：

1、双方《采购合同》是预约,虽经原告三次要约，被告方也一直未签字盖章承诺，一直未生效；第二份40吨《订单》本约，双方自认对数量和履行期限等主要条款没有协商一致，故未成立；另外也未接受履行合同主要义务而一直未生效。故被告不应承担任何责任。

2、退一万步，即使《采购合同》预约和第二份40吨《订单》

本约均生效，也因原告单方多处违约或过错造成的；双方于2020年3月6日也协商一致终止了履行；作为一审被告的上诉人，更有法定的不可抗力或情势变更的情形，综上三点，被告绝不应承担任何责任。

参考最高人民法院（2018）最高法民申3952号案例，其裁判要旨之（1）：双务合同中，双方均违反合同主义务的，据“违约责任互抵”原则，均不支持双方向对方主张的违约金诉求；裁判要旨之（2）：双方互相致函表达同意解除合同意思的，视为“当事人协商一致，可以解除合同”的情形。

举重以明轻，本案更应由全部责任或明显主要责任的原告单方担责（略）。

3、一审法院判被告承担约定20%计40万元给原告，不符合约定的二种情形，毫无依据，认定事实不清，适用法律更是错误。

（1）、原告方不但没有举证合法损失的证据，而且双方从未有该方面情形下20%违约金的约定。双方《采购合同》即使生效，其第二条第4款和第四条第2款唯有二种相关20%违约金的约定，双方并无一个月因价格争议或逾期履行超过10天而应担责的情形，不能适用。

（2）、被告也从未违法违约拒绝履行，只不过要优先保证疫情物资数量的供应、确定合理的交货时间等前提要求。而原告单方在第1份订单履行完毕仅二日后，就单方要求终止履行了。

4、原告主张的直接损失不存在；原告主张的预期可得等间接损失，既当时不能预见，也因合同不生效而没有请求权基础不成立；即使有间接损失，显属原告单方的扩大损失；更因原告非法，不但是不受法律保护的应许可生产经营的非法损失，而且更涉嫌疫情期间非法经营的严重犯罪，应移送公安机关追究其刑事责任。

    5、不应承担鉴定费用。

四、审理结果：减少了部分责任。