周晓松律师

江苏省苏州市虎丘区人民法院

民事判决书

(2015)虎商外初字第00009号

原告：苏州XX公司。

法定代表人：蔡XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董XX，江苏XX律师。

委托诉讼代理人：陈X，江苏XX律师。

被告：徐XX。

委托诉讼代理人：周晓松，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。

被告：范XX。

委托诉讼代理人：杨X，江苏XX律师。

委托诉讼代理人：赵X，江苏XX律师。

原告苏州XX公司（以下简称XX公司）与被告徐XX、范XX损害XX利益责任纠纷一案，本院于2015年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托诉讼代理人董XX，被告徐XX的委托诉讼代理人周律师，被告范XX的委托诉讼代理人赵X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告XX公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告损失783820元；2、判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：两被告均是苏州XX公司（以下简称XX公司）董事，被告徐XX为法定代表人及董事长，原告为XX公司的XX，对XX的持股比例为37.01%。XX公司于2013年9月2日成立，依据公司章程，各XX应于XX公司成立之日起3个月内缴清出资，原告依约对出资设备进行了评估，但因为其他XX不履行出资义务，导致原告无法出资、验资，且其他XX至今也未履行出资义务，XX公司成立至今一直没有经营。然而在XX公司仅仅成立8天、未开业经营、出资未到位的情形下，两被告未经董事会和XX会决议，擅自以XX公司的名义违法对XX公司的XX苏州XX公司（以下简称XX公司）的对外100万元债务进行担保，后XX公司无力清偿，债权人邓XX将其诉至法院，并要求XX公司承担连带保证责任，导致XX公司还未经营便背负巨额债务，原告作为XX公司的XX，最终被追加为被执行人，并向邓XX偿还了783820元。如果没有两被告的违法担保行为，原告根本无须支付上述费用，故依据法律规定，向两被告提起追偿之诉。

被告徐XX辩称，原告起诉的法律依据不明确，被告徐XX未有直接损害原告利益的行为，被告徐XX未违反行政法律或公司章程，也未损害原告的利益，依据原告在庭审中的确认，原告承担付款义务乃是基于对XX公司的资本充实义务，原告无权向被告主张本案权利。请求法院查明事实，驳回原告诉请。

被告范XX辩称，范X和本人不存在损害XX利益的情况，因此请求驳回原告诉请。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院经审查认为与本案无关联性。根据本案证据及庭审情况，本院认定事实如下：

2013年7月1日，XX公司（甲方）、XX公司（乙方）、徐XX（丙方）、XXX（丁X）签订《中外合资成立公司协议书》，约定如下：甲乙丙丁X一致同意合资成立苏州XX公司，合资公司的性质为中外合资企业，公司注册地点在苏州新XX，合资公司的注册资本为810万元人民币，甲乙丙丁X出资形式及金额如下：1、甲方以货币资金250万元投资，在合资公司中占30.86%的股权；2、乙方以设备300万元投入，在合资公司中占37.04%的股权；3、丙方以现汇资金200万元投入（USD32万），在合资公司中占24.69%的股权；4、丁X以现汇资金60万元投入（USD9.6万），在合资公司中占7.419%的股权。在本协议签订后90日内甲、乙、丙三方应完成出资，并由中国注册的会计师事务所进行验证并出具验资报告。待公司成立后，公司向出资各方出具“出资证明书”。同日，XX公司各XX签署《苏州XX公司章程》，约定如下：法定代表人为徐XX，合营公司注册资本分一期投入，各XX的出资时间为注册之日起3个月内。合营公司设立董事会，是公司的最高权力机构，由三名董事组成。同日，XX公司聘任范XX为XX公司的总经理，董事会签字人员为范XX、蔡XX、徐XX。XX公司的工商登记开业及核准日期均为2013年9月2日。

2013年8月11日，XX公司向邓XX借款100万元。2013年9月10日，XX公司为上述借款进行担保。后因XX公司未按约偿还，XX公司被起诉为共同被告，2013年10月11日，苏州市虎丘区人民法院出具了（2013）虎民调初字第0129号民事调解书，之后出具了（2013）虎执字第1829号执行裁定书，执行裁定经审查，截至2014年1月21日，被执行人XX公司的实收资本为零，XX均未出资，故XX公司的各XX应在未出资范围内对邓XX承担连带清偿责任。之后，XX公司向邓XX支付了783820元款项。

在庭审中，原告与被告徐XX均确认各个XX至今未实际出资。被告徐XX陈述关于担保的《协议书》上XX公司的章是由徐XX所盖，但是担保事项是经过了三个董事商量后的决定。

本院认为，根据原告的诉讼请求及双方的争议法律关系，本案系损害XX利益责任纠纷，因被告徐XX系台湾地区居民，故本案应参照涉外民事法律纠纷选择法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。在本案中，涉嫌侵权行为地为大陆地区，故本案应适用大陆地区法律。

根据我国《公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的XX以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的XX以其认购的股份为限对公司承担责任。第二十八条规定，XX应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。XX以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。在本案中，XX公司、XX公司、徐XX、XXX共同设立XX公司，并对认缴出资额、比例及出资时间等进行了约定，各XX应当按期交付作为出资的货币或者非货币财产，公司或履行了出资义务的XX可以要求未出资的XX向公司依法全面履行出资义务。后XX公司作为担保人对外担保债务，法院在执行阶段因XX公司XX均未实际出资而将XXXX公司等作为连带责任人在出资范围内承担清偿责任，XX公司后偿还了相应的部分款项。对于该行为，本院认为，公司的发起人或XX对其认缴的出资额有法定的出资义务，本案中XX公司偿还相应款项系对其作为XX公司XX应缴而未缴出资额的责任承担。在XX公司的对外担保行为中，即便作为公司高管的两被告存在违反法律规定或公司章程的行为，其侵害的为XX公司的合法权益，损害的是XX公司的利益。因此，原告作为XX公司的股东，其要求两被告赔偿原告本身涉案已付款项的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。在本案中，原告也没有证据证实两被告存在其他损害XX公司作为XX公司XX利益的行为，因此，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告苏州XX公司的诉讼请求。

案件受理费11638元，由原告苏州XX公司负担。

如不服本判决，原告苏州XX公司、被告范XX可在判决书送达之日起十五日内，被告徐XX可在判决书送达之日起三十日内向向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数递交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国XX，帐号：105XXXX3010******）。

审　判　长　　陆XX

审　判　员　　万XX

人民陪审员　　朱XX

二〇一六年十一月十八日