广州市天河区人民法院

民事判决书

    ( 2012)天法民一初字第1 86 1号

    原告：广州市X建筑劳务有限公司，住所地：广州市X区X路X号X楼。

    法定代表人：X，执行董事。

    委托代理人：X，该司职员。

    被告：X，男，X年X月X日出生，汉族，身份证住址：广东省X县X镇X村X号。

    委托代理人：张晓倦，广东安国律师事务所律师。

    第三人：广东省X公司，住所地：广州市X路X号X大厦X楼。

    法定代表人：X，总经理。

    委托代理人：X、X，均为广东X律师事务所律师。

    原告广州市X建筑劳务有限公司与被告X、第三人广东X公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人X，被告的委托代理人张晓倦，第三人的委托代理人X、X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告广州市X建筑劳务有限公司诉称：201 0年1 0月9日，原告与第三人签订《珠江城项目机电安装工程分包合同》，第三人将工程涉及的部分给排水系统安装工作及施工现场文明施工及垃圾清理、其他临时工作分包给原告实施。工程开沟后，施工现场陆续产生施工垃圾，原告根据工程进度需要雇佣散工负责清理垃圾及搬运工作，清理工作完成后双方雇佣关系将结束，散工的劳务报酬按实际出工的天数计算（201 1年9月后统一按每天1 00元计算），散工不出工的，原告不会扣报酬也不会给予其他处罚。正是在这种情况下，被告在201 1年8月2日通过同乡介绍进入原告工地以散工形式提供施工现场垃圾清了及杂物搬运服务，被告在20 1 2年1月1 3日清洁报酬后终止双方的雇佣关系，自此后被告无回工地工作。因被告认为双方存在劳动关系，故向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，该院经审理作出粤劳人仲案非终字[2012]65号裁决书，裁决原告向被告支付201 1年9月2日至20 1 2年1月1 5日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额9700元及20 1 1年8月至201 1年1 0月期间的高温津贴450元。原告认为，原、被告双方仅存在临时的雇佣关系，并无劳动关系，原告依法也无需向被告支付上述两笔费用。具体理由如下：一、根据原、被告双方的用工特点，双方并不存在劳动关系。首先，被告并非通过正式招聘程序聘用职工，而是在原告工地产生垃圾需要散工清理时，通过同乡介绍进工地劳务，原、被告双方从一开始就只是口头约定出工报酬标准及结算方式，双方均无建立劳动关系的意思表示，被告从一开始就未要求签订劳动合同或购买社保。其次，被告并不受原告的劳动管理。自原告聘请被告后，原告从未要求被告遵守原告的劳动规章制度，也从未对被告进行考勤。平时被告可根据自身愿望决定是否上班，想来就来，不想来的，被告也无需通知原告或取得原告的审批，原告从未就此对被告予以处罚。原告只需根据被告实际出工天数按天计算报酬，并根据双方事先约定的结算支付劳务报酬即可。换言之，被告工作是很随意的，从未接受原告的劳动管理。再次，被告提供的劳务并非原告的业务组成部分。被告为原告提供的服务为垃圾清理和杂物搬运。然而，原告的经营范围为建筑劳务分包（包括水暖电安装、钣金、焊接、木工、砌筑、抹灰、钢筋、混凝土作业分包）、机电安装、室内装修装饰。由此可以很明确看出，原告不是专门清理垃圾或搬运杂物的公司，施工现场垃圾及杂物的处理仅仅是临时需要，并非原告的业务范围，这也是原告以散工的形势聘请被告的原因，当现场垃圾及杂物清理完毕后，双方的临时雇佣关系即告终止。为此，被告为原告提供的劳务是临时性的，并非原告业务组成部分。《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告认为，原、被告双方实际用工情况不符合该规定第（二）（三）款，上面仅是“出工就付钱，不出工就不付钱’’的典型雇佣关系，具有很强的临时性、随意性。二、原、被告双方既无建立劳动关系，原告依法无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额及高温补贴。原、被告双方仅为雇佣关系，依法可采用口头形式订立合同，原告已按约定支付报酬即可，依法无需支付未签订合同的二倍工资差额。原、被告已约定劳务报酬按1 00元／天计算（前期工作较为简单，标准相对较低），该标准为包干价，已包括了被告提供劳务所应取得的全部报酬。因此，既然双方并无约定且法律也无强制要求雇主需向劳务人员支付高温补贴，原告不予支付并不违法。值得一提的是，涉案工程为珠江城项目机电安装工程，员工施工组全部人员，包括被告等散工均在室内作业。实际上，从被告所从事工作内容来看，被告主要处理的是一些室内垃圾清理的工作，并非属于室外作业和高温作业人员，根据粤人社发( 2010) 19号《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》，是否发放由双方协商确定，而原、被告从未约定原告需支付高温津贴，因此，被告要求原过支付高温津贴是没有法律和事实依据。

综上所述，原告与被告之间是临时雇佣关系，原告依法无需向被告支付未签订合同的二倍工资差额及高温津贴。请求依法判令：1、确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、判决原告不需要向被告支付201 1年9月2日至20 1 2年1月1 5日期间未订立书面劳动合  同的二倍工资差额9700元；3、判决原告不需要向被告支付及201 1年8月至20 1 1年1 0月期间的高温津贴450元；4、被告承担本案的诉讼费用。

    被告X答辩称：从工作时间上来看，被告的工作时间具有确定性，上班时间为早上8：30一下午6：00；从工资发放情况来看，被告的工资具有稳定性，在上班期间的工资均是由原告通过银行转帐按月支付给被告的；从原告对被告的管理上来看，被告听从原告的安排从事工作内容，且在上下班均需登记考勤，另外，需要请假也要经过原告的同意。因此，被告认为其与原告的关系为劳动关系，希望法院维持劳动仲裁的裁决。

    第三人广东X公司陈述：被告是由原告聘请的。我方将工程发包给原告负责实施，至于原告组织什么样类型的工作人员我方是无权干涉的；因此，原、被告之间的关系属于原告公司内部的事物，与我方没有关系。我方同意仲裁裁决对第三人的判项。

    经审理查明：原告为具备独立法人资格的有限责任公司。由广州市建设委员会颁发的有效期至20 1 3年的《资质证书》记载，原告具备下列资质等级：水暖电安装作业分包劳务分包不分等级；钣金作业分包劳务分包不分等级；焊接作业分包劳务分包二级：木工作业分包劳务分包二级；砌筑作业分包劳务分包二级；抹灰作业分包劳务分包不分等级；钢筋作业分包劳务分包二级；混凝土作业分包劳务分包不分等级。第三人与原告签订了工程分包合  同，将其承接的珠江城项目中的机电安装工程部分分包给原告，分包工程范围包括地上部分给排水系统安装及施工现场文明施工、垃圾清理等。

    被告于20 1 1年8月2日经同乡介绍进入珠江城工程项目部从事杂工工作，工资为1 00元／日，负责收拾材料和收拾垃圾等工作，没有签订书面劳动合同。原告确认被告为其雇佣的临时工人，并提供银行转帐清单，证明已转账支付被告的工资。被告工作至201 2年1月1 5日，  201 2年1月1 6日回家过春节，之后未回项目部上班。

    被告主张因其亲戚X于20 1 2年2月5日在工地受伤，项目部的X经理通知其前往照顾，并同意其在照顾期间，项目部仍按其工资标准支付工资，X受伤后至201 2年5月28日仍在进行住院治疗，故其一直在医院照顾，但原告却没有按承诺支付其从工资。原告主张没有安排被告去照顾X，被告在20 1 2年1月1 5日后就没有回项目部上班。

    20 1 2年5月2日，被告作为申请人，以广东省X公司作为第一申请人，以广州市X建筑劳务有限公司作为第二被申请人，向广东省劳动人事调解仲裁院提起仲裁申请，要求第一被申请人支付20 1 2年2月2日至201 2年5月28日期间拖欠的工资12586.2元，20 1 1年9月2日至20 1 2年5月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额27586.2元，20 1 1年8月至1 0月的高温津贴450元，补缴20 1 1年8月2日至20 1 2年5月2日期间的社会保险费，第一被申请人及第二被申请人对上述请求承担连带责任。该院于201 2年7月9日发出粤劳人仲案非终字( 2012)65号裁决书，裁决：一、第二被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人201 1年9月2日至20 1 2年1月1 5日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额9700元，20 1 1年8月至20 1 1年1 0月期间的高温津贴450元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决，提起诉讼。

    本院认为：关于被告与原告是否存在劳动关系的问题：《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。，，从本案的事实显

示，原告与被告均具备符合法律、法规规定的主体资格，原告亦确认被告是其雇佣，另被告从事的工作为原告承包的项目，并且由原告支付被告的劳动报酬，故原、被告虽未订立书面劳动合同，但已经于20 1 1年8月2日形成事实劳动关系。

    原、被告于20 1 1年8月2日形成劳动关系，被告于20 1 2年1月1 5日开始未回原告处上班，原告没有表示异议，视为原、被告双方已协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，被告入职后，原告未与其订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告应支付被告201 1年9月2日至201 2年1月1 5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9700元（1 00元／天×21.75天x4个月+IOO元／天×IO天）。

    原告承包的是地上部分给排水系统安装工程，固然是未交付使用的场地，原告未能提供证据证实工作场地具备降温的设施，故根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条的规定，原告应向被告支付201 1年8月至201 1年1 0月期间的高温津贴450元（1 50元／月x3个月）。

    综上，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：

    一、原告广州市X建筑劳务有限公司自本判决书生效之日起三日内支付被告X201 1年9月2日至20 1 2年1月1 5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9700元；

    二、原告广州市X建筑劳务有限公司自本判决书生效之日起三日内支付被告X20 1 1年8月至201 1年1 0月期间的高温津贴450元；

    三、驳回广州市X建筑劳务有限公司的诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    案件受理费1 0元由原告广州市X建筑劳务有限公司负担。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起1 5日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审  判  长    林小红

人民陪审员    邹允洪

人民陪审员    杨思华

二〇一二年十一月二十八日

本件与原本核对无异

书  记  员    欧阳肖玲

              黄    慧