□案情简介

陈先生于2011年7月1日进入上海某知名网络公司工作，担任营运总监一职，双方签署了一份书面劳动合同，约定合同期限为三年，工资为6万元/月。

2012年3月,公司将陈先生外派到北京工作，双方签署了一份外派协议，协议约定仍按上海的工资福利待遇执行，另外增加4000元/月的外派补贴。同年5月6日，程先生患病住院，医生建议休息两个月，公司按照北京市病假工资支付标准支付陈先生病假工资。

2012年6月3日，陈先生突然收到公司的解除劳动合同通知书，通知内容称“很遗憾地通知你，经过公司核实，发现你已经取得外国国籍但你并未持有《外国人就业证》，根据中国法律规定，你以中国公民身份签订的书面劳动合同由于违反法律规定而无效，你已处于非法就业状态，为尽快结束该违法状态，公司决定自通知发出之日即解除与你的劳动关系。另外，诚如你所知，由于公司组织架构调整导致你的职位已被取消，劳动关系也无法再继续”。

陈先生收到解除通知书后，并不认同公司的说法。陈先生认为自己系中国公民，该外国护照系本人在国外就业时自动获得的，并且护照是在2011年3月从国外寄回来的，自己从未使用过，出入境所用的证件均是中国护照。况且，与公司签订劳动合同时，公司在办理了用工手续时所用的也是居民身份证，完全是合法用工。公司以自己拥有外国护照但未办理《外国人就业证》属于非法用工为由，解除劳动关系，是违法解除行为。于是，陈先生向公司所在地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求公司恢复双方的劳动关系并向其支付恢复劳动关系期间的工资、以及按上海市病假工资支付标准补足病假工资差额。

□裁判结果

仲裁委员会经过审理，认定公司系违法解除劳动合同行为。在仲裁委员会的组织下，双方达成调解协议，公司向陈先生支付一笔数额不菲的补偿金，陈先生放弃全部仲裁请求事项。

□律师点评

    本案主要涉及劳动合同效力、劳动者主体资格、病假工资支付标准等焦点问题。

一、劳动合同是否无效应当由劳动争议仲裁机构或人民法院进行确认。

   本案中，公司与陈先生签订了书面劳动合同，并依法办理了用工手续。在双方履行了近一年的劳动合同中，公司以陈先生拥有外国国籍，却以中国公民身份签订的书面劳动合同属于于违反法律、行政法规规定，确认该劳动合同无效并解除劳动关系。公司该行为无法律依据。

  《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条均规定，对劳动合同的无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。显然，如果公司认为与陈先生签订的劳动合同属于无效合同，应当提请劳动争议仲裁机构对劳动合同效力进行确认，而不是公司单方面认定劳动合同无效。

二、劳动者的国籍身份，应当由相公安部门进行认定，不应由用人单位简单判断。

《国籍法》第三条规定，中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。陈先生是否拥有“双重国籍”应当由公安部门进行认定。从中国出入境管理机构的信息来看，其从未有使用外国护照的记录，出入境记录国籍栏中也显示国籍为中国。公司也是按照其中国公民身份办理用工手续的。

如果公司认为陈先生涉嫌拥有“双重国籍”，完全可以先向有关机构咨询，在对陈先生的国籍进行明确界定后，再作处理，而不能草率行事。从公司解除通知书中“诚如你所知，由于公司组织架构调整导致你的职位已被取消，劳动关系也无法再继续”倒是可以看出公司真正解除劳动关系的真正目的。

诚然，如经公安部门认定陈先生不具有中国国籍，那么根据《外国人在中国就业管理规定》，其在中国就业必须办理就业许可，如未办理《外国人就业证》则属于非法就业，公司再终止非法用工关系就顺理成章了。

三、劳动者与用人单位约定的劳动报酬标准高于合同履行地的标准，应当依约定履行。

   《劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地有关规定执行；用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

   本案中，公司与陈先生在外派协议中明确约定按上海的工资福利待遇执行。由于上海市有关病假工资支付标准高于劳动合同履行地的标准，公司应当依照协议约定支付其病假工资差额。

本案例载于2013年5月4日《**报》，  转载请说明出处