胡小蓉律师

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终10376号

上诉人（一审被告）：罗某1，女，1939年10月10日出生，汉族，住广东省信宜市。

上诉人（一审被告）：张某，女，1972年3月17日出生，汉族，住广东省信宜市。

上诉人（一审被告）：李某，女，2003年2月19日出生，汉族，住广东省信宜市。

以上三上诉人共同委托代理人：廖某，广东XX律师事务所律师。

上诉人（一审第三人）：张某2，男，1978年12月6日出生，汉族，住广东省信宜市。

被上诉人（一审原告）：汨罗市XX建筑工程有限责任公司，住所地：湖南省汨罗市建设路XXXX，统一社会信用代码：XXX。

法定代表人：许XX，系该公司总经理。

委托代理人：胡小蓉，广东天狼星律师事务所律师。

委托代理人：阮允慧，广东天狼星律师事务所律师。

上诉人罗某1、张某、李某、张某2因与被上诉人汨罗市XX建筑工程有限责任公司（以下简称AA公司）劳动争议一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7020号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

AA公司起诉请求：确认AA公司与李XX不存在劳动关系。

一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定判决，确认李XX与汨罗市XX建筑工程有限责任公司不存在劳动关系。案件一审受理费5元，由罗某1、张某、李某承担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7020号民事判决书。

宣判后，罗某1、张某、李某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决：改判确认李XX与AA公司存在劳动关系。事实与理由：（一）一审判决违背了对证据采信的一般原则。《虎门二桥Ｓ4标员工个人安全档案》、《三级安全教育培训记录表》及《教育、培训记录签到表》三份证据在罗某1、张某、李某与广东BB公司（以下简称广东BB公司）劳动仲裁过程中已经向广东省劳动人事争议调解仲裁院提交作为该案仲裁证据，经过质证确认并且在粤劳人仲案非终字［2020］1号仲裁裁决书中予以采纳认定李XX为汨罗市XX建筑工程有限责任公司新员工。该仲裁裁决已经发生法律效力属于免证事实。一审判决在没有相反的证据证明的情况下，应认定本案双方劳动关系存在的基本事实。罗某1、张某、李某提供的相关证据所证明的事实，还包括劳动仲裁阶段，裁决书已经作出了客观认定，认定李XX与AA公司之间存在真实的劳动关系。（二）一审认定事实违法。一审判决对于本案不存在“分包关系”的基本事实存在含糊的认识。首先，AA公司与广东BB公司签署的《虎门二桥Ｓ4标桥下排水沟施工工程劳务分包合同》第二条2.3明确约定未经广东BB公司的同意,AA公司不得将工程进行转让或分包。该约定符合法律对建筑工程禁止违法分包的规定，对AA公司具有法律约束力，AA公司自称将工程分包给张某2缺乏事实和法律依据。其次，张某2仅为个人，不具备大桥建设工程施工企业资质，不可能作为建筑工程的承包主体。按照一审判决认定AA公司与张某2之间存在违法分包关系，AA公司仍然需要承担聘用员工死亡的连带赔偿责任。

针对罗某1、张某、李某的上诉，AA公司答辩称：（一）一审法院不采信《虎门二桥Ｓ4标员工个人安全档案》、《三级安全教育培训记录表》及《教育、培训记录签到表》符合法律规定。罗某1、张某、李某一审阶段并未提交粤劳人仲案非终字［2020］1号裁决书作为证据，且该证据并非新证据，二审阶段不应予以采信。粤劳人仲案非终字［2020］1号裁决书对AA公司并未发生法律效力，AA公司并非该案的当事人。粤劳人仲案非终字［2020］1号裁决书对《虎门二桥Ｓ4标员工个人安全档案》、《三级安全教育培训记录表》及《教育、培训记录签到表》的来源及合法性、真实性、关联性没有予以调查，属于认定事实错误，该三项证据来源不明，没有原件，也没有AA公司的印章或者法定代表人的签字，表格上记载编制单位是广东BB公司而非AA公司。罗某1、张某、李某在裁决书中自认李XX于2019年11月28日、12月2日、12月6日接受了三次安全教育，但李XX在12月2日被打伤，12月5日死亡，陈述与事实互相矛盾。（二）一审法院认定事实准确。AA公司与李XX没有建立劳动关系的合意，李XX没有给AA公司提供过劳动服务，也未在AA公司处出勤，不受AA公司的规章制度约束，AA公司从未向李XX发放过工资。一审时张某2确认李XX工资是由其发放，AA公司也提交了出勤表和工资表证实了李XX非AA公司的员工。（三）AA公司将工程分包给第三人张某2的合法性是另一层法律关系，即使工程分包是违法的也不能混淆第三人张某2雇佣李XX的客观事实。（四）张某南犯故意伤害罪一案的证人证言可以证实张某2是李XX的老板。在公安机关侦查取证过程中，也只是通知张某2作证，而AA公司没有被公安机关询问，由此可以侧面证实。

针对罗某1、张某、李某的上诉，张某2未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。

张某2亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判确认李XX与AA公司存在劳动关系。事实与理由：（一）一审判决认定AA公司与李XX没有劳动关系错误。虎门大桥建设二期工程是由AA公司承包施工。对于这个事实已经有充分的证据证明，AA公司也承认，庭审也有记录。关于《虎门二桥S4表员工个人安全档案》、《三级安全教育培训记录表》及《教育、培训记录签到表》等证据系AA公司发给李XX的，也是AA公司录用每个用工人员必须要填写的资料。这些资料足以直接或者间接地印证了李XX系AA公司录用的施工辅助工作人员。只有AA公司作为承包施工单位才有这些资料，也是总承包施工单位广东BB公司规定的用工必备手续。粤劳人仲案非终字[2020]1号中认定李XX为汨罗市XX建筑工程有限责任公司新员工，这是认定本案AA公司与李XX存在劳动关系的基本事实。（二）一审判决认定张某2与李XX存在劳动关系错误。张某2没有独立承包或者分包大桥建设工程的资质，没有任何资格分包大桥建设工程施工。本案没有任何证据证明张某2独立承包或者分包施工工程。由于李XX入职不到一个月便在上班时间和工作地点里遭到不测。一审判决认为AA公司并未向李XX发放过工资便否定AA公司与李XX之间存在事实上的用工关系是错误的。AA公司承接大桥建设工程施工都是通过各班组分工合作完成的，各班组的用工人员全部都与AA公司存在劳动关系。李XX在AA公司施工现场工作期间的工资由于不满一个月，AA公司至今仍未支付该期间李XX工资。AA公司与长大工程有限公司签署的《虎门二桥S4标桥下排水沟施工工程劳务分包合同》第二条2.3明确约定未经广东BB公司的事先同意和批准，AA公司不得将工程的任何部分或任何工作内容进行转让或分包。可见，AA公司与张某2不可能发生大桥建设工程分包施工的可能性。

针对张某2的上诉，AA公司答辩称：（一）无独立请求权的第三人张某2不具有上诉权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十二条的规定，一审法院判决认定李XX与AA公司不存在劳动关系，并未判决无独立请求权的第三人张某2承担民事责任，张某2无权提起上诉。（二）张某2不仅承包了AA公司在虎门二桥的排水沟工程，还在广州、肇庆等地承包劳务工程，现以没有承包建筑工程的资质为由否认作为“包工头”的事实属狡辩。（三）张某2与AA公司存在劳务分包关系，并非劳动关系，一审法院认定事实清楚，AA公司在承包了虎门二桥S4标桥下排水沟施工工程后，将工程项目虎门排水沟总长3712米的工程分包给张某2，AA公司与张某2仅是分包关系，仅向张某2提供施工物料，该事实有AA公司在一审提供的《虎门排水沟张某2班组工程量结算单》和《张某2与我方工程负责人的电话录音》予以佐证。（四）李XX与张某2存在雇佣关系，与AA公司不存在劳动关系。根据粤劳人仲案非终字[2020]1号裁决书中张某2的自述可证实张某2作为雇主对雇佣人员的管理职责。根据张某2的《证明》可证实张某2负责李XX的工资发放，张某2在一审中也予以确认。李XX做的饭菜都是给张某2施工团队服务的。AA公司在案涉工程团队中有专门聘请厨师许神保，许神保在2018年11月25日就早于李XX入驻施工现场，AA公司提供的考勤表和工资发放记录也明确记载了许神保的名字。

针对张某2的上诉，罗某1、张某、李某未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。

本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：

首先，关于本案的仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，李XX于2018年12月5日死亡，罗某1、张某、李某在2019年11月22日已向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，对于是否存在劳动关系，罗某1、张某、李某已在李XX死亡后一年内向有关部门请求救济，构成仲裁时效的中断，故其于2020年3月16日提起本案仲裁，并未超过仲裁时效。

其次，关于李XX与AA公司是否存在劳动关系。罗某1、张某、李某提供的《虎门二桥Ｓ4标员工个人安全档案》、《三级安全教育培训记录表》和《教育培训记录签到表》均为复印件，也没有加盖有AA公司的印章或签名，而《三级安全教育培训记录表》中“三级安全教育”对应的培训日期为2018年12月6日，发生在李XX遇害后，罗某1、张某、李某对此亦不能作出合理解释，故本院不予采纳。上述证据并非为仲裁机构生效裁决所确认的事实，故对罗某1、张某、李某以此主张李XX与AA公司存在劳动关系已经广东省劳动人事争议调解仲裁院粤劳人仲案非终字［2020］1号仲裁裁决书确认，本院不予采纳。因张某2并非AA公司的员工，且AA公司主张与张某2存在分包关系，张某2与AA公司之间可能存在利害关系，其出具的证明不能当然证明李XX与AA公司存在劳动关系，综上，对罗某1、张某、李某及张某2的上诉主张，本院均不予以采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。罗某1、张某、李某及张某2的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案罗某1、张某、李某上诉部分二审受理费10元，由上诉人罗某1、张某、李某负担（已预缴）；张某2上诉部分二审受理费10元，由张某2负担（已预缴）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈加雄

审判员　　陈文静

审判员　　徐华毅

二〇二一年二月二十六日

书记员　　杨　冰