浅谈录音证据的证明效力

 【要旨】

录音证据属于证据的一种，具有证据资格；经查证属实的录音证据可以作为法院认定案件事实，以及据以作出裁判的依据。

【案例】

原告王某与被告李某曾系男女朋友关系。2012年2月至9月期间，被告李某陆续向元原告借款29000余元。原告系以现金方式向被告李某借出款项，被告李某未向原告出具借条、欠条、收条。

2013年4月左右，原被告分手，但被告李某未向原告归还所借款项，也不同意向原告补写欠条或借条。

为固定证据，原告王某于2013年7月将自己与被告李某通话予以录音。录音内容显示，被告李某认可向原告借款2万余元的事实，并承诺在2013年9月归还。但被告没有履行自己的承诺。

2013年11月，原告王某向重庆某法院起诉，要求被告李某归还借款29000元。

庭审中，原告向法庭提交的证据包括：与被告李某的通话录音、原告通话记录详单，拟证实双方之间借贷关系存在的事实。被告认可该录音证据的真实性，但认为该录音证据系自己在开车中敷衍原告随口说说而已，且仅有录音证据也不能认定双方债权债务关系的存在。

此案的争议焦点：在无借条、收条、欠条及打款凭证等其他直接证据的情况下，录音证据能否作为法院认定案件事实，以及据以作出裁判的依据？

【评析】

作为本案原告王某的代理人，笔者认为录音证据可以作为法院认定案件事实，以及据以作出裁判的依据。

一、录音证据的法律地位

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听材料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。

以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

视听资料，又称声像资料或直感资料，是指以音响、图像等方式记录有知识的载体。视听资料一般可分为三种类型：①视觉资料, 也称无声录像资料，包括图片、摄影胶卷、幻灯片、投影片、无声录像带、无声影片、无声机读件等。②听觉资料, 也称录音资料，包括唱片、录音带等。③声像资料，也称音像资料或音形资料， 包括电影片、电视片、录音录像片、声像光盘等。

本案中，原告王某与被告李某的通话录音显然属于视听资料的范畴之列，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，具有证据资格。

二、录音证据的证明力

在司法实践中，一些人尽管承认录音证据属于证据的一种，但又固执地认为，录音证据具有易剪切、篡改等缺点，决定了录音证据的证明力有限，其不能单独作为认定案件事实和法院据以裁判的依据，必须要与其他证据合起来用才有证明力。

   此种说法既缺乏法律依据，也缺乏法理基础，不足采信。

    1、此种说法与法律规定相悖

     既然《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条已经将视听资料列明为证据的一种，而录音证据又是视听资料的一种，按照形式逻辑基本常识推论，录音证据属于民事诉讼证据的一种，其法律地位不容否定。

2、录音证据具有证明力

证据的证明力又称证据力，是指证据对待证事实证明上的强弱程度，即证据在多大程度上对待证事实有证明作用。证明力强，证据对待证事实的证明度就强，反之就弱。证据的证明力体现在证据的客观性与关联性、合法性之上。

（1）录音证据的客观性

客观性，是与主观性相对的一个哲学概念，指一个事物不受主观思想或意识影响而独立存在的性质。在证据法学中，证据的客观性就是证据能够反映真实的事实。

录音证据是否具有客观性，关键看：第一，录音的内容是完整、真实，是否经过剪切、篡改、等变更或伪造。若录音内容完整、真实，不存在剪切、篡改、等变更或伪造等情况，则就表明录音内容真实反映了当事人通话的全过程，其具有客观性。

本案中，原告提交的通话录音完整证实，被告对其真实性不存异议，故该证据具有客观性。

（2）录音证据的关联性

证据法中的关联性，指的是作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系，对实现证明目的是否有直接帮助。

本案中，原告提交的通话录音主要内容是被告对借原告现金2万元的确认以及双方对还款期限的商量，能够直接证实双方之间债权债务关系的存在，且数额确定，该录音证据直接反映本案主要案件事实，符合证据的关联性要求。

（3）录音证据的合法性

法律是正义与公平的保护神，是惩恶扬善的利器，非法行为不受保护是法律的基本理念之一。非法行为包括行为目的非法、手段非法与结果非法。

《最高法院关于民事诉讼证据规则》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。也就是说，判断录音证据无效的唯一标准就侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定方法取得的证据。

由于最高法院未对前述“侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定方法”具体阐释，在司法实践中，通说认为擅自侵入他人住所侵犯他人隐私权的偷拍、偷录，捉奸等行为手段非法，属于侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定方法。若不具有前述情形，偷录偷拍即便是未经过对方同意也是法律许可的，具有合法性，其所形成的的视听资料可以作为证据使用。

本案中，原告录音未侵犯被告的合法权益，法律未禁止，并不存在前述无效的情形，其属于有效证据。

3、录音证据的证明力具有独立性

所谓录音证据的证明力具有独立性，就是在其他形式的证据缺失时，录音证据具有单独的证明力，仅凭查证属于的录音证据可以作为认定案件事实的依据。

首先，我国法律、法规未明确规定录音证据不能单独使用，按照法无禁止即许可之民法基本理念，可以推断出录音证据可以单独使用之结论；

其次，承认录音证据有独立的证明效力符合现实生活实际。

法律拉源于生活而服务于生活，法律需要适应现实生活的复杂性。在现实生活中，许多民事行为并没有规范的法律形式，苛求当事人均按照规范的行为方式活动既不现实也无必要。比如关系密切的人之间现金借款往往是没有借条，也没有其他目击证人，但不能就此就否认双方之间借贷关系的存在。原被告曾系恋人，关系密切，被告向原告借款未出具欠条或借条是符合生活常理的，要求原告必须拿出借条或欠条，是强人所难，也是没有生活经验的本本主义者的思维。

最后，否定录音证据单独的证明力违背诚信原则，对权利人极为不公平

本案原告王某提供了录音证据，真实反映了被告欠原告款项的事实，若法院对原告的诉讼请求不予支持，其实就是对被告不讲诚信行为的纵容与包庇，对原告合法权益的漠视，可能会形成错误的社会导向，引起更多的人更多的不诚信行为的出现，这是违背民法立法目的与宗旨的，是与法院的使命与社会作用相悖的。

三、录音证据独立使用的法律障碍的解析

1、非法证据排除规则的应用

最高人民法院在法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。

司法实践中，不少当事人要否定对自己不利的录音证据的证明力都会搬出前述最高法院的批复。本案中，被告李某也不例外，其辩称该录音系原告偷录，未经过自己同意，系非法证据，不得作为证据使用。但原审法院并未采信，这是正确的。

（1）最高院前述1995年《批复》的内容与最高人民法院2002年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条不一致，按照新法优于旧法之基本原则，最高法院的《批复》内容事实上已被《关于民事诉讼证据的若干规定》68条规定所否定，不再作为判断录音证据效力的依据。

（2）最高院前述《批复》不具有合理性

首先，一般说来，当事人采取偷偷录音的方式是在其他方式穷尽的时候的举措，偷录的内容大多都是不利于被录音者的，要让被录音者同意录制对其不利的材料无异于与虎谋皮，可能吗？法律规定的录音证据将会名存而实亡，当事人合法权益失去了重要的救济渠道。

其次，若偷录音不侵犯对方的合法权益，未采取法律禁止的方式时，其本身对被录音者的合法权益并无侵害，并不损害社会公共利益，法律没有必要予以否定性评价。

最后，《关于民事诉讼证据的若干规定》68条否定最高院前述《批复》，彰显了司法宽容、中立、被动的态度，体现司法保护自由之理念，是时代的进步。

2、《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的正确理解

《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

……

(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

……

司法实践中，对《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款的理解分歧很大。一种观点认为，视听资料不具有独立的证明力，必须与其他证据相佐证；第一种观点认为，前述规定只是法院判断录音证据证明效力（也就是证据的客观性、关联性、合法性）的方法，并非否定视听资料的独立的证明力。

笔者认可第二种观点。

（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条已经将视听资料与书证、证人证言等并列为证据的种类，在法律未规定录音证据不能独立作为认定案件事实的情况下，前述第一种观点明显与法律规定与法律精神不符；

（2）证据的独立证明力与证据的证明力大小不是同一个概念，前者是说证据能不需要依附于其他证据，可以仅凭该证据就成为认定案件事实与法院裁判的依据；后者是在出现不一致甚至矛盾的多种证据时，哪种证据的证明力强的问题。录音证据证明力小于国家公文，不等于录音证据不能单独作为法院认定案件事实与裁判的依据。第一种观点混淆了两个不同的概念。

（3）前述第一种观点依然无法解决现实生活中出现的无规范形式的债权债务关系。若法院固守该观点，不能解决现实中的许多纠纷，不能发挥法院定纷止争的作用，当事人合法权益无有效救济途径，法律与法院的功能丧失；

（4）若法院固守前述第一种观点，有可能导致大量纠纷无法在法律框架内解决，告诉无门的权利人可能采取极端手段，甚至违法犯罪手段私力救济，引发新的纠纷与矛盾，最高院颁布的证据规则反而成为引发社会不稳定的因素，这与规则出台的初衷完全背道而驰。

故此，本案中，原告以关键证据——通话录音主张权利合乎法律、合符法理。

四、司法实践中，不少法院认可录音证据的效力，将其作为认定案件事实和判决的依据。

（1）：《邵阳法院：首起采信录音证据案审结》，中国法院网2013-11-20。

（2）石淼：《偷录的视听资料可以作为证据》，中国法院网2002-10-21 11：03：29。

（3）《视听资料来做证 偷偷录音赢回7万房款》中国法院网 2013-11-20

（4）《合法偷拍偷录证据有效--视听资料证据被激活》中国法院网

【判决】

重庆某法院基本采信了笔者的辩论意见，其审理后认为：从当事人陈述和原告举示的录音可以确认被告在原告处借款2万元的事实，双方因此形成借款合同关系。被告在原告催告后的合理期限内未归还借款已构成违约，应当承担相应的违约责任。

法院判决：被告在判决生效后三日内日归还原告2万元。

一审宣判后，原被告均未上诉，该判决已经生效。