南京市下关区人民法院

　　民事判决书

　　(2008)下民二初字第465号

　　原告江苏盐城二建集团有限公司公司(以下简称盐城二建)，住所地江苏省阜宁县阜城镇胜利北路。

　　法定代表人肖XX，董事长。

　　委托代理人王勇，江苏同帆律师事务所律师。

　　被告南京大江玻璃钢制品有限公司(以下简称大江公司)，住所地本区定淮门大街8号。

　　法定代表人马XX，总经理。

　　委托代理人贾有明，江苏中盟律师事务所律师。

　　委托代理人贾如，江苏中盟律师事务所律师。

　　原告盐城二建与被告大江公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告盐城二建的诉讼代理人王勇，被告大江公司的诉讼代理人贾有明、贾如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告盐城二建诉称，原被告于2006年9月18日签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由盐城二建为大江公司承建位于定淮门大街8号的商务楼。双方就工期、工程款的计算方式及给付等进行了约定。盐城二建已向大江公司交付了该商务楼，且大江公司于2007年7月8日对该商务楼进行装饰施工，大江公司仍有389万元工程款未付，故诉至法院，请求法院判令大江公司支付所欠工程款，并按银行同期贷款利率支付利息10.83万元。诉讼中，盐城二建将应付的工程款变更为4549463元。

　　为支持其请求，盐城二建提交了如下证据：

　　1、《建设工程施工合同》及《补充协议》以证实双方所约定的权利义务。

　　2、南京金大江酒店有限公司与南京金陵建筑装饰有限责任公司(下称金陵装饰)签订的装饰工程合同，该合同约定了金陵装饰于2007年7月8日起对淮门大街8号商务楼进行装饰，2007年8月15日，监理、设计及大江公司签章的主体结构部分工程质量验收记录，地基与基础分部工程质量验收记录，用以证实该工程已交付。

　　3、外墙保温层厚度检测报告(复印件)、现场门窗检测报告(复印件)、幕墙淋水检测报告(复印件)，用以证实外墙部份已完工且经验收合格。

　　4、2007年7月批准的南京市建设工程设计变更审查核准单、盐城二建与扬州市强进房屋拆除有限公司签订的合同书及补充协议，用以证明施工中工程有变更，由地下二层变为地下三层，因工程变更致工期延长、施工难度及施工费用增加。

　　5、证人李XX(大江公司派驻商务楼工程的代表)的证词，李XX到庭作如下证词：2007年元月以后，大江公司要求长降机增加一层，楼房门厅右侧前方增地下室，八层降七后，将已大体完工的第七层平层改为坡层，地下室一至三层做地平，负二、负三层做墙、预涂料，以其长期从事建筑行业的经验来看，工期与工程量有关。

　　6、图纸会审、调价函，用以证实因地下二层变更为地下三层，致基础垫层由C20变为C25、厚度由100mm变为200mm，增加了费用43006.元

　　7、南京市建筑安装工程质量监督站(下称质监站)发出的停工通知书，证明因大江公司负责的桩基工程未验收，致盐城二建在施工中被强制停工，造成工期的延误。

　　被告大江公司辩称，盐城二建所提交的《建筑工程施工合同》、《补充协议》、主体结构分部工程质量验收记录、地基与基础分部工程质量验收记录、南京金大江酒店有限公司与金陵装饰签订的装饰工程合同、及证人李某某所作证词属实。但主体结构、地基与基础仅是商务楼工程的二个分部，并不是完整的工程，合同已约定合同价款采用固定价款，设计变更时按每平方810元计付，故施工中原材料的涨价与否与大江公司无关，质监站虽发出停工通知，但盐城二建并未实际停工，有盐城二建出具的情况说明为证，因盐城二建组织不力，未能在约定的工期内全面完工交付，经多次催促后仍有部分工程未做，在盐城二建承诺放弃剩余工程款后，大江公司无奈请其他工程队补充施工，剩余工程款尚不足以弥补其损失，现盐城二建因逾期交付所须承担的违约金已超过剩余工程款，且盐城二建已承诺放弃工程款，请求法院驳回盐城二建的诉讼请求。

　　为支付其辩解意见，大江公司提交了如下证据：

　　1、2006年9月19日的开工报审表、2006年12月15日的工期承诺书及工程进度计划，用以证明工程已于2006年9月18日开工，约定竣工日期为2007年3月31日;实际施工中，工期至2007年4月22日。

　　2、工程款支付申请表，现金收条1张，盐城二建开具的收据15份，盐城二建收到支票的收条1份，用以证明大江公司已按照合同的约定，向盐城二建支付了541.38万元工程款。

　　3，盐城二建出具于2006年12月15日出具的工期承诺书、20份监理工程师通知单，监理上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的情况说明、大江公司于2007年2月1日发出的律师函、大江公司律师于2007年7月9日所作作的谈话笔录、双方于2006年12月16日及2007年5月7日工地例会纪要、大江公司于2006年11月6日及2007年4月16日向盐城二建发出的函告、南京市建筑安装工程质量检测中心于2008年3月10日出具的检测报告，用以证实盐城二建施工力量薄弱、在施工中组织不力，工程进度严重滞后，工程质量不合格，监理及大江公司法次发函提示，盐城二建仍将工期一拖再拖。

　　4图纸、照片，用以证实玻璃幕墙与窗户部分，盐城二建未按图施工。

　　5、盐城二建于2008年1月19日出具的情况汇报，用以证实盐城二建并未停工。

　　6、授权委托书及周某某于2007年7月30日出具的承诺书，用以证实盐城二建承诺若不能于2007年8月20日前交付则放弃未支付的工程款。

　　7、周某某等于2007年8月24日出具的承诺书，用以证明至2007年8月20日，盐城二建仍有部分工程未完工且无力完成，请大江公司另找其他工程队补充施工，大江公司已另行向补充施工人支付工程款637559.9元。

　　8、租赁合同等，用以证实盐城二建拖延工期给大江公司造成巨大损失。

　　9 、水电费核算清单两份，证实盐城二建设施工期间耗水费7299.2元，电费79826.77元，上述费用应从应付工程款中扣减。

　　10、地下室渗漏水照片、地下室渗防漏水施工方案等，用以证实在该项目的建设中质量有瑕疵。

　　经庭审质证，盐城二建对大江公司提交的如下证据有异议：1、大江公司2006年11月6日及2007年4月16日向盐城二建发出的函告，于2007年2月1日发出的律师函都是大江公司单方面的书面函告，未经盐城二建确认;2、盐城二建虽然参加了2007年5月7日的工地例会，但纪要内容未经盐城二建认可;3、2007年7月9日，谈话人并非大江公司的代理人，其谈话笔录不能作为证据使用。4、周某某于2007年7月30日出具的承诺书适用条件不成就，现盐城二建已在承诺的2007年8月20日前交付，故盐城二建未放弃剩余工程款;5、盐城二建于2006年12月15日出具的收据中收款方式为转支的36万元与盐城二建于2006年12月16日出具的“收到支票36万元”系同一笔工程款，大江公司重复计算。大江公司认为，盐城二建提交的外墙保温层厚度检测报告、现场门窗检测报告、幕墙淋水检测报告均系复印件，与本案无关;2006年12月15日的36万与2006年12月16日的36万元并非同一笔。

　　经庭审质证，本院查明如下事实：2006年9月18日，盐城二建与大江公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，主要内容：1、由盐城二建为大江公司建设位于定淮门大街8号的商务楼。2、约定工期为2006年9月18日至2007年3月31日;实际施工中，将工期修订为若地上建七层，工期至2007年4月22日;若地上建八层，工期至2007年4月30。3、采用固定价款，承包人自行采购材料设备，以建筑面积为依据，按每平方米810元计付工程价款，遇高计变更仍按此标准计付;发包方按工程量的60%支付进度款;余款在承包工程竣工后半年内支付完毕，留3%作保修金，三年内付清;4、发包人不能按期结清工程款的，按银行贷款利率承担违约责任;因承包方原因拖延工期的，每天按总价的千分之五支付违约金。

　　在实际施工中，该项工程的桩基及支护工程由大江公司自行负责施工，至2007年8月15日桩基工程仍未经验收。在实际施工中，该商务楼工程有变更，地下两层变更为地下三层，升降机增加一层，楼房门厅右侧前方增地下室，八层降七层后，致已大体完工的第七层平层改为坡层。该项工程实际施工面积12363平方米。2007年7月8日，大江公司已对该商务楼台进行装饰施工。2007年8月15日，主体结构分部地基与基础分部的工程质量已由经施工、建设、监理、设计，勘察五家单位验收完毕。地基与基础分部的验收记录记载了开竣工日期为2006年9月18日至2007年1月10日;主体结构分部验收记录记载了实际开峻工日期为2007年1月10日至2007年4月10日。

　　盐城二建认可大江公司已付款505.38万元，双方一致认可施工中产生的水费7299.2元。电费79826.77元应由盐城二建负担并在工程款中扣减。盐土城公司自认，至2007年8月15日，合同约定范围内的屋面水箱等、室内找平等项目示完成，剩余工程由大江公司另找工程队补充施工;盐城公司认可因剩余工程发生费用为637559.9元并同意大从大江公司应付工程款中扣减。

　　经本院释明，大江公司未对盐城二建的违约责任提出反诉。

　　审理中，本院赴南京市建筑安装工程质量监督站咨询，得到如下咨询意见：因定淮门大街8号的商务楼桩基工程未验收，后续工程就不应当施工，该站曾于2006年12月发出停工通知书，大江公司于当月19日签收。桩基工程未验收会影响后续工程的验收。

　　审理中，双方当事人对如下问题存在争议：1、合理的工期及争议工程有无交付;2盐城二建应否放弃剩余工程款;3、2006年12月15日的36万元2006年12月16日的36万元是否同一笔工程款;4、盐城公司以借条形式领走的106多万元是否应当在本案中一并处理。

　　本院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思的表示，符合法律的规定，该合同合法有效，双方当事人应当按合同的约定履行义务。

　　从工程的施工实际进度来看，盐城二建确实未在双方事先约定的2007年4月22日交付。关于工期的迟延，双方当事人均提交了相关证据。原告的证据主要集中于施工过程中工程项目陆续变更、工程量增大、工作难度加大以及桩基工程未验收，以此证实工期的迟延系因被告方的原因所致，被告方应合理增加工期;而被告的证据主要集中于承建方组织不力;施工人员不足，用以证实工期的迟延系因原告方的原因所致。从庭审质证的情况来看，大江公司也认可工程项目，工程量确有变更，而盐城二建对大江公司出具的工期承诺书也未予以否认。因此，工期的迟延非因盐城二建单方的原因所致。结合证人证言，工期的长短与工程量间存在着一定的关系，因而，在尊重工程项目变更、工程量增大的客观实际的基础上，应当给予盐城二建合理的施工延长期。考虑到除地下二层变更为地下三层外，其余工作量的增加均发生在2006年12月15日盐城二建出具工期承诺书之后，结合工期与工程量的关系，可以将工期适当延长20天，工期延至2007年5月12日。

　　尽管双方至今未办理工程全部交付的正式交接，但是主体结构分部地基与基础分部的验收记录证实，地基与基础、主体工程已于2007年4月1月前完工;现有证据证实，大江公司已于2007年7月8日对该商务楼进行装饰施工，该装饰行为本身证实，自2007年7月8日起，大江公司已对该商务楼自行使用，此时虽有屋面水箱部分未完成，由于盐城二建已同意因该剩余工程经他人补充施工而产生的费用从盐城二建应得工程款中扣除，且此类扫尾项目未影响主体大楼的正常使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，据此，该工程的交付日期可认定为2007年7月8日。

　　由于周某某于2007年7月30日出具的承诺书，其内容承诺的是若盐城二建不能于2007年8月20日前交付工程则放弃剩余工程款，因此可以认定，该工程款的放弃是附条件的，当条件成就时，即盐城二建未在其承诺的期限交付时，盐城二建放弃工程款。根据本案的实际情况及相关的法律规定，本院已认定工程的交付日期为2007年7月8日，故盐城二建放弃工程款的条件未成就，大江公司关于盐城二建已放弃工程款的辩解意见本院不予采纳。因大江公司经本院释明后仍未就盐城二建逾期交付的违约责任提起反诉，故盐城二建是否违约、是否应当支付违约金不在本案中处理。

　　关于2006年12月15日的36万元收据与2006年12月16日的36万元收条，因收据与收条均记载了是“支票付款”，而大江公司作为付款方，应该持有支票付款的银行凭证等相关证据;另外，工程款有无支付属于大江公司不付款的抗辩事由，故大江公司应当对此承担举证责任。现大江公司不能提交相关证据，应当承担不利后果，本院对其关于收据与收条是两笔付款的抗辩意见不予采纳，收据与收条只能作为一次付款认定。

　　由于双方一致认可实际放工面积为12363平方米，按每平方米810元计算，应付工程款为10014030元，由于 屋面水箱等已由其它工程队补充施工，相关费用637559.9元应从工程款中扣减;剔除大江公司已付的505.38万元，减去盐城二建认可的施工中产生的水费7299.2元、电费79826.77元，扣除合同约定3%的保修金300420.9元,大江公司还应当向盐城二建支付工程款3935123.23元。

　　至于盐城二建以借款形式领取的106.8万元，因其形式上符合借款的要件，且大江公司已另案诉讼，故该款另案处理。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，判决如下：

　　被告南京大江玻璃钢制品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏盐城二建集团有限公司支付3935123.23元。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费51796元，由原告江苏盐城二建集团有限公司负提12645元，由被告南京大江玻璃钢制品有限公司负提39147元。(此款已由原告垫付，被告付款时加付此款)

　　如下服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

　　审 判 长 孙展虹

　　人民陪审员 马岚

　　人民陪审员 朱永昇

　　二 0 0 九 年 二 月 十 三 日

　　书记员 刘桂占

　　本案评论:

　　一、关于工程竣工日期。本案被告抗辩诉争工程没有交付，法院没有采纳，支持我方观点建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　二、关于法院释明权。本案被告经法院释明，未对我方的违约责任提出反诉，法院判决我方是否违约、是否应当支付违约金不在本案中处理，从而为我方赢得有利条件。