尊敬的审判员

本代理人受浙江民理律师事务所委派，受原告邓XX委托，出席今天的法庭审理活动。如发表如下代理意见，供法庭参考。

一、原告要求被告支付自2007年5月到2009年3月期间的加班工资及拖欠工资的经济补偿金合理合法。理由如下：①原告在被告单位工作期间周末加班95天的事实客观存在，被告从未支付过该加班工资的事实也客观存在，上述事实在本案仲裁时即已查明，在此不再重复；②《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第七条指出，鉴于劳动部《工资支付暂行规定》明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查，故劳动者在劳动报酬发生争议之日起的诉讼时效内申请劳动仲裁，其实体追索劳动报酬的时效以2年为限，最高人民法院的司法解释也有相应的规定。故原告向被告索要2007年5月到2009年3月的加班工资是有充分法律依据的；③计算加班工资的基数应当原告的平均工资收入，即固定底薪加提成工资，因此应以4500元为基数计算原告的加班工资，共计39310元。另因被告拖欠上述加班工资，依法还应当支付25%的经济补偿金。

二、被告应当支付拖欠的提成工资及相应的经济补偿金。理由如下：

（一）提成工资的性质属于计件工资。国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊况下支付的工资。该法规的第六条规定：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案劳动争议纠纷中所涉及的销售提成，即是按营业额提成办法支付给职工个人的计件工资，它是现行销售企业计件工资制的主要方式之一。

（二）原告应得的提成计件工资早已形成，被告也以提成表的形式予以认可。原告的提成工资是按营业额提成方法计算的，在原告与客户签订合同并以该合同为依据向工厂下达加工单时，原告的计件提成工资即已产生。因为企业下达加工单即意味着原告作为销售员的工作已完成，余下的是其他工作部门如何履销售合同的问题。虽然被告制定的业务准则有必须将货款完全收回才能计算提成的规定，但该规定明显对员工不公平，如果每一笔业务都要完全收回货款才计算提成，必然导致绝大部分销售员无法领到提成工资。事实上，从被告制定的每月提成工资表来看，被告发放提成工资是以实际回款情况分期向员工支付提成工资的，并没有执行以上完全收回货款才计算提成工资的规定。而且被告单方制定的业务准则是涉及到员工工资待遇的重要制度，既没有通过民主程序制定，也没有向员工公示过，因此也不能作为审理本案的依据。

（三）原被告双方对于原告离职后到帐的销售货款如何支付提成工资的问题虽没有达成协议（被告方总经理曾同意按以前的提成方式支付原告离职后的部分提成工资），但被告依法应于原告离职之时付清全部提成工资：（1）工资是劳动者所付出劳动的应得对价，劳动者按照用人单位的要求完成工作任务后，用人单位就应当支付相应的工资，除非劳动者的劳动存在瑕疵，如生产的产品不合格，未完成销售指标等。（2）货款不能及时回收属于企业经营、交易的风险，应当由企业自行承担，而不应当转嫁给劳动者承担。劳动者对外销售是以企业名义进行的，这属于企业的正常经营活动，买卖合同约束的是用人单位与买方，劳动者并不是买卖合同的当事人，提成工资在货款回收后支付，实质上是用人单位强行让劳动者对买卖合同的履行承担担保责任，这显然是违反公平原则的。（3）货款回收可以为用人单位控制。假如一名劳动者销售业绩相当好，按提成约定可以提取高额的提成工资，但其与用人单位的劳动合同到期了，这时，用人单位就有可能与买方恶意串通，延缓货款回收的时间，并以此为由，不予支付劳动者提成工资，侵害劳动者权益。（4）员工与企业解除劳动关系后已经离开了该企业，无法掌握企业的经营情况，企业何时收回多少货款，员工也不清楚，因此，在员工离职的情况下，仍要等销售货款到账时才能结算提成工资显然也是不合理的。（5）《工资支付暂行规定》和《上海市企业工资支付办法》都有明确规定，要求用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。提成工资作为应当支付给员工的计件工资，当然也应当在员工离职时一次性结清。

三、被告应依法为原告缴纳社会保险。为劳动者缴纳社会保险是企业的法定义务，被告应依法履行该义务。至于被告缴纳何种社会保险，请求法院依法判决。

综上所述，本代理人认为，被告拖欠原告的加班工资和提成工资，没有依法为原告缴纳社会保险，已严重侵害了原告作为劳动者的合法权益，请求人民法院主持公道，支持原告的诉讼请求。以上意见，如无不当，恳请采纳。

此致

上海市嘉定区人民法院

                                                       代理人：浙江民理律师事务所

                                                        于书凡律师

                                                          2010年4月6日