西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会

裁决书

                                          雁劳仲案字[2012]XXX号

    申请人：周某，女，1975年5月某日出生，住址：西安市某区某街3号某号楼某门某层8号。身份证号码：XXXXX．

    委托代理人宋某，陕西某律师事务所律师。

委托代理人朱某，陕西某律师事务所律师。

    被申请人：某餐饮股份有限公司西安办事处，住所：西安市雁塔区某新苑B座512室。

    主要负责人：郭某某。

    委托代理人吴猛，陕西联强律师事务所律师。

被申请人：陕西某劳务派遣有限责任公司，住所：西安某新区某路l号某中心A馆某楼写字楼。注册号：XXXXX 。

法定代表人：康某，该公司总经理。

    委托代理人：樊小飞，陕西联强律师事务所律师（吴猛律师团队）。

    委托代理人：代江帆，陕西联强律师事务所律师（吴猛律师团队）。

    上列各方当事人因覆行劳动合同发生争议，本委受理后依法指定仲裁员王某独任审理，书记员韩某担任庭审记录。申请人周某及其委托代理人宋某，被申请人某餐饮股份有限公司西安办事处(以下简称：某餐饮公司西安办事处)的委托代理人吴猛，被申请人陕西某劳务派遣有限责任公司（以下简称：某劳务公司）的委托代理人樊小飞到庭参加庭审，本案现已审理终结。

申请人诉称：申请人于2007年1月17日应聘至被申请人处担任店长，2008年10月因病请假．2009年3月上班后被降职到某街餐厅担任二副经理。2011年3月．申请人怀孕，并自2011年5月1日开始请病假，2011年12月l日起，申请人开始休产假。并于2011年12月20日剖腹产一男孩。2012年3月11日，申请人找公司总经理续假到当年5月10日。2012年5月9日申请人假满，之后公司副总经理安排申请人5 月15日到某餐厅报到，因申请人询问关于产假工资发放情况，公司副总经理让申请人回家等通知。2012年5月13日，被申请人的人事主管口头通知，以申请人自动离职为由解除与申请人的劳动关系。

现申请劳动仲裁，要求：1、确认被申请人单方面解除劳动关系违法，恢复劳动关系并要求被申请人支付申请人违法解除劳动关系期间工资：2、被申请人支付申请人未订立书面劳动合同双倍工资差额26400元；3、为申请人补缴2007年4月至2009年5月期间的社会保险，即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险；4、补发2011年5月1日至2011年11月30日及2012年4月7日至2012年5月10日病假工资14190.48元，并支付拖欠工资赔偿金14190.48元；5、补发2011年12月1日至2012年4月6日产假工资11741元，并支付拖欠工资赔偿金11741元；6、补发申请人2007年4月17日至2011年5月1日延时加班费169371元，休息日加班费33874元、法定假日加班费45626元，共计248871元，并支付拖欠工资赔偿金248871元；7、支付申请人2008年1月至2011年12月未休年假三倍工资5184元，并支付拖欠工资赔偿金5184元；8、退还申请人自2011年5月至2012年6月应由被申请人承担的社会保险费8672.9元，并支付赔偿金8672.94元；9、依法办理转移申请人各项社会保险的手续；IO、裁定二被申请人承担连带责任。

    被申请人某餐饮公司西安办事处辩称：1、申请人的各项诉请均没有事实依据，请求仲裁委依据事实及证据公正裁决；2、申请人要求转移社会保险手续与被申请人无关。

    被申请人某劳务派遣公司辩称：1、申请人与我公司签订有书面劳动合同，且我公司为其缴纳社会保险费，故不存在支付其双倍工资差额及补缴社会保险的问题；2、我公司并未拖欠申请人工资，故无需支付工资；3、申请人要求产假工资及病假工资的诉请，没有事实依据，故不应支持。

经审理查明：申请人周某述称其于2007年4月17日入职被申请人某餐饮公司西安办事处。被申请人某劳务公司与被申请人某餐饮公司西安办事处分别于2008年11月21日、2011年11月20日签订《某劳务人才派遣合同》，合同约定：“…甲方（即某劳务公司）与乙方（即某公司西安办事处）协商确定，甲方派遣员工到乙方指定岗位工作，其员工在甲方和乙方约定的期限内管理、使用，派遣员工的人事及工资由甲方发放。…”。2009年11月20日，申请人周某与被申请人陕西某劳务派遣有限责任公司签订《派遣员工劳动合同书》，合同约定：“…甲方（即某劳务公司）与乙方（即周某）决定建立外派工作关系，甲方根据乙方被派遣单位（某餐饮公司西安办事处）的约定，派遣乙方到经理助理岗位从事辅助各店经理的餐饮管理工作。…本合同自2009年5月20日起至2011年5月19日止，…乙方的工资为1000元／月。2011年5月，申请人因怀孕请病假。2011年5月11日，被申请人某公司西安办事处出具《退还派遣员工通知函》，以申请人周某严重违反单位规章制度无故旷工为由，将其退回被申请人某劳务公司。2011年12月20日申请人剖腹生育一子。庭审中，申请人述称，2012年5月23日，被申请人百富公司西安办事处人事经理电话通知其按自动离职处理，但申请人并未向本委提交证据予以证实。

    又查，被申请人某劳务公司自2009年5月起为申请人缴纳了在职期间的社会保险费，2011年5月至2012年6月期间，申请人的社会保险费用由被申请人某公司西安办事处代收，并由被申请人某劳务公司为其办理缴纳手续。

    庭审中，申请人主张自2009年之后其月工资标准为1600元，2010年起月工资调整为2000元，两被申请人虽不予认可，但并未向本委提交其所掌握的工资表等证据予以反驳。

    再查，被申请人某公司西安办事处于2012年3月15日经西安市人民政府招商局登记，其登记证的有效期限为2012年3月15日至2012年6月14日。

    以上事实有申请人提交的《收款收据》，被申请人某公司西安办事处及被申请人某劳务公司共同提交的《某劳务人才派遣合同》两份、《派遣员工劳动合同书》、《退还派遣员工通知函》及本委的庭审笔录等证据在卷佐证。

    本委认为：劳动争议调解仲裁法规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议，适用本法。本案被申请人某公司西安办事处并不具备用工主体资格，故申请人要求被申请人某公司西安办事处承担用工主体责任的诉请，因无据可依，本委依法不予采纳。

劳动争议调解仲裁法同时规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案被申请人某劳务公司于2009年5月20日起与申请人周某建立劳动合同关系，其并未向本委提交有效证据证实申请人的工资标准及病假、产假工资的支付情况，理应承担不利后果，故本委认可申请入所主张的工资数额，同时对申请人要求支付病假工资及产假工资的诉请，依法予以支持，根据医疗期的相关规定，申请人应享受的医疗期为三个月，病假工资标准为本人工资收入的70%.因被申请人某劳务公司与申请人订立有书面劳动合同且为其缴纳了在职期间的社会保险费，故申请人要求被申请人某劳务公司支付双倍工资并补缴社会保险费的诉请，无据可依，本委不予采纳，但被申请人某劳务公司理应依法为申请人办理社会保险关系转移手续。申请人要求支付拖欠工资赔偿金及退还社会保险费的诉请，因不属于劳动争议仲裁的受理范围，故本委不作处理。

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。申请人周某并末向本委提交证据证实存在加班的事实，故其要求支付加班费的诉请，因无据可依，本委依法不予采纳。

    国务院《职工带薪年休假条例》及相关实施办法规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付午休假工资报酬。同时规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。申请人周某与被申请人某劳务公司于2009年5月20日建立劳动关系、其理应自2010年5月20日起享受年休假待遇，被申请人并未安排申请人休年假，应依法支付其年休假工资报酬，故申请人要求被申请人某劳务公司支付2010年度应休年休假工资的诉请，合理合法，本委予以采纳，但因其自2011年5月份起请病假累计两个月以上，故其要求2011年度年休假工资的诉请，无据可依，本委不予支持。根据相关规定，申请人2010年度应休年假天数应为3天。

    被申请人某公司自2011年5月11日将申请人退回被申请人某劳务公司，被申请人某劳务公司并未以任何形式通知申请人解除劳动合同，故申请人要求确认被申请人解除劳动关系违法并恢复双方劳动关系的诉请，没有事实依据，本委不予采信，据此，其要求被申请人支付违法解除劳动关系期间工资的诉请，本委亦不予采纳。

    经调解，双方当事人未达成一致。本委依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条第（三）项、第五条，国务院《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第七条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条，原劳动和社会保障部《关于职工金年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规足》第二条、第三条第（一）项，《陕西人口与计划生育条例》第三十六条，原陕西省劳动厅《转发劳动部<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第一条的规定，裁决如下：

    一、被申请人陕西某劳务派遣考限责任公司应自本裁决生效之日起五日内支付申请人周某三个月的医疗期工资4200元、产假工资8735.6元及年休假工资551.7元，以上共计13487.3元。

    二、被申请人陕西某劳务派遣有限责任公司应自本裁决生效之日起十五日内为申请人周某办理社会保险关系转移手续。

    三、驳回申请人的其余仲裁请求。

如不服本裁决，应自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，逾期本裁决即发生法律效力。

                           仲裁员：王某

                      二零一三年五月三十日

                           书记员：韩某