马菊镁律师

基本案情：

       屠某向贵阳市中级人民法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失共计人 民币 51154.17 元（其中投资差额损失 51000 元、佣金损失 51 元、 印花税损失 51  元）。事实与理由：被告系一 家发行 A 股的上市公司，原告系二级市场的普通投资者。2018 年11 月 28 日，被告发布公告，称其收到中国证监会行政处罚决定 书，根据该处罚决定书，被告存在严重的虚假陈述行为，其虚假 陈述行为实施日为 2017 年 1 月 26 日，更正日为 2017 年 4 月 24 日，基准日为 2017 年 7 月 6 日，基准价为 6.62 元。基于对被告 的信任，原告在实施日后买入被告股票，后又由于被告虚假陈述 行为被揭露而遭受巨额损失，原告损失与被告虚假陈述行为之间 存在法定的因果关系。原告认为，被告作为一家上市公司，应履 行严格的信息披露义务，现被告已构成证券法意义上的“虚假陈 述”，给投资者造成了重大投资损失，理应承担相应的法律责任。 故此，为维护自身合法权益，原告依法向贵院提起诉讼，请贵院依法判如所请。 

       贵州长征某成上市公司辩称，一、本案中，被告于 2017 年 1 月 25 日发布的 2016 年年度业绩预告：预计 2016 年与上年 同期相比将实现扭亏为盈，实现归属于上市公司股东的净利润在 1000 万元至 1500 万元之间。中国证券监督管理委员会虽认定为 虚假陈述行为，但是其行为不具有“重大性。”（一）被告的虚假陈述行为并不能影响投资者的决策。（二）被告虚假陈述行为并未影响“天某控股”股票的股价， 不符合判断“重大性”的标准之一——价格敏感标准。（三）从 中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》（2018）112 号可 以看出，被告贵州长征某成上市公司的虚假陈述不具有“重大性”。（四） 在本案中，关于“重大性”的举证责任应该为原告，但是截至目前从原告所提交的证据上未明确以何种证据证实“重大性”，所以，也希望原告及其代理人在举证过程中，清楚地表明以什么证据证实“重大性”，明确证据的证明目的。（五）在本案中，被告在发布业绩预告前已经与审计机构进行了充分的沟通。（六）在本案中，被告实际业绩与预测出现差异是因公司与审计机构对相关科目的处理方式存在分歧，实际上属于两个主体之间具有较强主观性的判断分歧。二、在业绩预 告公布后，2017 年 3 月 1 日，钛矿暴涨作为“天某控股”的利好 消息出现，该利好消息直接导致了自 2017 年 3 月 1 日开始，股 民购买“天某控股”股票的行为与业绩预告之间没有交易上的因 果关系。三、揭露日（即 2017 年 4 月 23 日）后，“天某控股” 股价下跌完全是系统风险所致。四、本案中，不具有因果关系。 五、本案中，被告的整体思路为本案不具有“重大性”，股价下跌为受系统风险的影响所致，本案应该驳回原告的全部诉讼请求。 即便是人民法院要判决被告承担责任，被告仅认可普通加权平均法计算损失，并且人民法院应考虑系统风险影响扣 除赔偿比例的问题。 

       当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行 了证据交换和质证。 

       根据当事人的陈述和经审查确认的证据，贵阳中院认定事实如下：

       贵州长征某成上市公司系一家在上海证券交易所上市的股份有限公司，证券简称为天某控股，证券代码为 600112。 2017 年 1 月 25 日晚，贵州长征某成上市公司发布《贵州长征某成上市公司 2016 年年度业绩预告》，载明：一、本期业绩预 告情况 （一）业绩预告期间 2016 年 1 月 1 日至 2016 年 12 月 31 日。（二）业绩预告情况。经财务部门初步测算，预计 2016 年年度经营业绩与上年同期相比，将实现扭亏为盈，实现归属于上 市公司股东的净利润在 1000 万元至 1500 万元之间。（三）本次 业绩预告未经注册会计师审计。二、上年同期业绩情况：（一）归属于上市公司股东的净利润：-176590955.25 元。（二）每股收益： -0.3468 元。三、本期业绩预盈的主要原因：1、报告期内公司主营电气设备制造业务取得了较好的增长业绩；2、2015 年度公司 计提了钼镍矿业权资产减值准备，致使利润表现亏损。四、其他 说明事项：因公司外部审计尚未结束，以上预告数据仅为初步核 算数据，具有不确定性。具体准确的财务数据以本公司正式披露 的经审计后的 2016 年度报告为准，敬请广大投资者注意投资风 险。 2017 年 4 月 23 日晚，贵州长征某成上市公司发布《贵州长征某成上市公司 2016 年年度业绩预告更正公告》， 2018 年 11 月 19 日 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 作 出 的 (2018)112 号《行政处罚决定书》，认定：2017 年 1 月 25 日，王 国生主持召开天成控股高管会议，参会人员包括马某岚、总经理周某俊、副总经理黄某芳、陈某。会议讨论决定，贵州长征某成上市公司发布 2016 年年度业绩公告：预计 2016 年与上年同期相比将实现扭亏 为盈，实现归属于上市公司股东的净利润在 1,000 万元至 1，500 万元之间。此次业绩预告未进行董事会决议，未征求独立董事意 12见。当天，贵州长征某成上市公司以董事会公告名义发布了上述 2016 年年度业 绩预告。……贵州长征某成上市公司在本次资产置换事项的收益确认条件尚不 具备的情形下，提前确认了资产置换收益，使其 2017 年 1 月 25 日发布的 2016 年度业绩扭亏为盈公告与实际情况严重不符，违反 了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三 条第一款所述的虚假记载行为。对贵州长征某成上市公司及时任相关人员 董事长王某生、财务总监马某岚、周某俊总经理、黄某芳副总经 理、陈某作出了行政处罚。 

       另查明，被告贵州长征某成上市公司并未针对中国证券监督管理委员 会作出的 (2018)112 号《行政处罚决定书》提出行政复议及行政 诉讼。自 2017 年 4 月 24 日至 2017 年 7 月 6 日，贵州长征某成上市公司股票累计成交量达到其可流通部分 100％。2017 年 4 月 24 日至 2017 年 7 月 6 日期间，每个交易日的收盘价的平均价格为 6.62 元。 贵州长征某成上市公司股票更正日 2017 年 4 月 24 日前一交易日 4 月 21 日的收盘价为 9.77 元，2017 年 4 月 24 日的收盘价为 8.79 元，4 月 25 日的收盘价为 7.91 元,4 月 26 日停盘，4 月 27 日收盘价为 7.51 元，4 月 28 日收盘价为 7.13 元。 中国证券监督管理委员会官网发布 2017 年 2 季度上市公司行 业分类结果，贵州长征某成上市公司行业划分属于电气机械及器材制造行 业。通过华创证券公司工作人员用 WIND 软件统计：更正日 2017 年 4 月 24 日前一个交易日 2017 年 4 月 21 日上证收盘指数为 3173.15，基准日 2017 年 7 月 6 日上证收盘指数为 3212.44，更 13正日至基准日期间，沪市 A 股流通总市值上涨 1.24%。更正日 2017 年 4 月 24 日前一个交易日 2017 年 4 月 21 日电气机械及器材制 造行业收盘指数为 5138.24，基准日 2014 年 7 月 6 日当收盘指数 为 5430.36，更正日至基准日期间，电气机械及器械制造行业收 盘指数上涨 5.69%。更正日 2017 年 4 月 24 日前一个交易日 2017 年 4 月 21 日贵州长征某成上市公司股票收盘价为 9.77 元，基准日 2017 年 7 月 6 日当天贵州长征某成上市公司股票收盘价为 6.91，更正日至基准日期间，天某控股股价下跌 29.27%。 同时查明，经贵阳中院向贵州省证监局发函咨询贵州长征某成上市公司所属行业及相关大盘、行业、板块指数及涨跌数据，贵州省证监局回复加盖“上海证券交易所市场监察部数据协查义务章”的协查单两张，载明： “ST 天成”所属证监会行业（门类）为制造业， 所属证监会行业（大类）为电气机械及器材制造业，所属申万行 业（一级）电气设备。再查明，屠某于 2017 年 1 月 26 日至 2017 年 4 月 23 日期 间相继买入天某控股股票，并于 2017 年 4 月 24 日后卖出或持有天某控股股票。2017 年 1 月 26 日至 2017 年 4 月 23 日，原告 4014200 号账户共计买入天某控股股票 10000 股，买入总金额 111750 元。至 2017 年 7 月 6 日，原告该账户仍持有 10000 股。 原告 2801000号账户 2017 年 3 月 23 日买入 4800 股该股票，买 入总金额 53616 元，次日，该 4800 股转入原告 3104000号账户， 该两账户 2017 年 1 月 26 日至 2017 年 4 月 23 日共计买入天某控 股股票 16200 股，买入总金额 179680 元，卖出 16200 股，卖出 总金额 174479 元。经查，原告佣金比例为万分之三，印花税税率 为千分之一。 被告主张对 2021 年 11 月 19 日之后立案的案件提出诉讼时效抗辩。庭审中经核对，被告对原告系在 2021 年 11 月 19 日之 前向本院提交起诉材料无异议。

       以上事实有《贵州长征某成上市公司 2016 年年度业 绩预告》、《贵州长征某成上市公司 2016 年年度业绩预告更正公告》、《行政处罚决定书》、对账单、协查单等证据在卷佐证， 并经质证，贵阳中院予以确认。 

       贵阳中院认为，本案争议焦点如下：一、虚假陈述行为如何认定。 二、因果关系如何认定。三、本案虚假陈述实施日、更正日、基 准日、基准价如何认定。四、损失范围如何认定。五、系统风险 如何认定。 

       一、关于虚假陈述行为的认定问题。 

       贵阳中院认为， 贵州长征某成上市公司的《信息披露事务管理制度》第五十条规定： “董事 会秘书负责办理公司的信息对外披露相关事宜。除监事会公告外， 公司披露的信息应当以董事会公告的形式发布。董事、监事、高 级管理人员未经董事会书面授权，不得对外公布公司未披露信 息。”，而贵州长征某成上市公司发布的 2016 年年度业绩预告未经董事会决 议，亦未征求独立董事意见即以董事会公告名义发布，结合中国 证券监督管理委员会作出的(2018)112 号《行政处罚决定书》已 经确认了贵州长征某成上市公司在 2017 年 1 月 25 日发布的 2016 年度业 绩扭亏为盈公告与实际情况严重不符，违反了《中华人民共和国 证券法》第六十三条的规定，构成《中华人民共和国证券法》第 一百九十三条第一款所述的虚假记载行为，以及被告贵州长征某成上市公司对中国证券监督管理委员会对其作出的行政处罚并未提出复议及行政诉讼的事实，本院认定贵州长征某成上市公司之涉诉行为构成了虚 假记载行为。 （二）重大事件的认定。 对于重大事件的认定，贵阳中院认为，重大性标准问题是认定事 件是否具有关键价值并构成虚假陈述的基础与核心，判断重大性 的标准主要有两个：一是理性投资者决策影响标准；二是价格敏 感标准。 《中华人民共和国证券法》第六十条“公司债券上市交易后，公 司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交 易：（一）公司有重大违法行为；（二）公司情况发生重大变化不 符合公司债券上市条件；（三）公司债券所募集资金不按照核准的 用途使用；（四）未按照公司债券募集办法履行义务；（五）公司最近二年连续亏损。”以及《上海证券交易所股票上市规则》13.1.4 条“上市公司股票被实施退市风险警示的，在公司股票简称前冠 以“*ST”字样，以区别于其他股票。”及 13.2.1 条“上市公司出 现以下情形之一的，本所对其股票实施退市风险警示：（一）最近 两个会计年度经审计的净利润连续为负值或者被追溯重述后连续 为负值”的规定，贵州长征某成上市公司的 2015 年业绩为亏损，如 2016 年的业绩仍然为亏损，贵州长征某成上市公司股票将会标示 ST,并存在退市的 风险。贵州长征某成上市公司 2016 年的盈亏状况直接关系到天成控股公司 的退市风险，退市风险是投资者在判断是否考虑投资该公司股票 的重要因素。贵州长征某成上市公司 2016 年的业绩实际为亏损，而贵州长征某成上市公司在业绩预告中发布 2016 年的业绩为盈利，在理性投资者判 断该股票的退市风险时造成重大误导。综上，贵州长征某成上市公司发布的 2016 年年度业绩盈利 1000 万 至 1500 万的业绩预告与实际亏损 9700 万元严重不符，其行为构 成虚假记载，亦属于重大事件，故被告天成控股公司抗辩其行为不具有重大性的主 张不能成立。 

       二、因果关系认定。 原告所遭受的损失与贵州长征某成上市公司虚假陈述行为是否存在因 果关系。《中华人民共和国证券法》第六十三条规定： “发行人、 上市公司依法披露的信息，必须真实、准确，不得有虚假记载、 2122 误导性陈述或者重大遗漏。”，《若干规定》第十八条规定： “投资 人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间 存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证 券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日 之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以 后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。” 本案中，原告购买的是天某控股股票、原告系在虚假陈述实施日及以后至更正日之前买入该股票，并在虚假陈述更正日及以后， 卖出或持有该股票而产生亏损。因此，本案的情况符合上述规定 第十八条的三个要件，即虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。 

       三、关于本案虚假陈述实施日、更正日、基准日、基准价的 认定

       1、虚假陈述实施日。被告贵州长征某成上市公司发布 2016 年年度业绩预 告的时间为 2017 年 1 月 25 日晚，发布公告时股票交易已经停止， 原、被告均认可 2017 年 1 月 26 日虚假陈述实施日，故认定 2017 年 1 月 26 日为虚假陈述实施日（2017 年 1 月 26 日当日及以后股 票交易计入）。

       2、虚假陈述更正日。《若干规定》第二十条规定: “虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指 定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定23 履行停牌手续之日。”被告贵州长征某成上市公司 2017 年 4 月 23 日晚发布《贵州长征某成上市公司 2016 年年度业绩预告更正公告》的 对业绩预告进行更正，发布公告时股票交易已经停止，原告、被 告均认可即 2017 年 4 月 24 日为虚假陈述更正日，故认定 2017 年 4 月 24 日为虚假陈述更正日（2017 年 4 月 24 日当日及以后股 票交易计入）。 

       3、基准日。投资差额损失计算的基准日，根据《最高人民法 院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规 定》第三十三条“投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭 露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损 失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日 分别按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述 影响的证券累计成交量达到其可流通部分 100％之日。但通过大 宗交易协议转让的证券成交量不予计算。”，自 2017 年 4 月 24 日 至 2017 年 7 月 6 日，天某控股股票累计成交量达到其可流通部 分 100％，基准日为 2017 年 7 月 6 日。 

       4、基准价的确定。依据《最高人民法院关于审理证券市场因 虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条之规定， 基准价应为“虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个 交易日收盘价的平均价格”。本案虚假陈述的更正日 2017 年 4 月 24 日至基准日 2017 年 7 月 6 日期间，每个交易日的收盘价的平 均价格为 6.62 元。因此，本案虚假陈述的基准价应为 6.62 元。

       四、关于损失范围认定。 1、损失计算公式。现原告贵州长征某成上市公司股票的行为发生于虚假陈述行为实施日至更正日之间，如原告在该期间的证券买入平 均价与其卖出平均价或基准价存在亏损差额的，就相应的投资差 额损失，被告应承担相应的赔偿责任。关于投资差额损失的计算问题， 依据司法解释相关规定，投资差额损失的计算总公式为：投资差 额损失=（平均买入价-平均卖出价）×更正日至基准日期间卖出 的可索赔股票的数量+（平均买入价-基准价）×基准日之后卖出 或仍持有的可索赔股票的数量。其中，可索赔股票的总股数=实施 日至更正日期间买入股票的总股数-实施日至更正日期间卖出股 2425 票的总股数；平均卖出价=更正日至基准日期间卖出的可索赔股票 的总金额/更正日至基准日期间卖出的可索赔股票的数量。在计算可索赔股票的平均买入价时，应按照先进先出的原则（即先买入的股票也先被卖出）确定可索赔的股票范围， 再按照可索赔股票的实际买入价格以加权平均的计算方法计算平 均买入价。上述计算方法，符合司法解释的相关规定，并且计算简便，应当作为本案平均买入价的计算公式。 屠某投资差额损失为：45600 元，计算方法为：实施日至 更正日期间，原告 28010000 号账户买入 4800 股该股票，次日， 该 4800 股转入原告 31040000号账户，该两账户该期间共计买入 天某控股股票 16200 股，卖出 16200 股，并无因果关系股，不存 在投资差额损失。原告 40142055 号账户共计买入天某控股股票 10000 股，买入总金额 111750 元，买入平均价为 11.18，至基准 日，原告该账户仍持有 10000 股，投资差额损失计算为：（11.18 元-6.62 元）×10000 股=45600 元。 2、关于佣金、印花税损失。原告佣金比例为万分之三，佣金损失为 13.68 元。印花税税率为千分之一，印花税损失为 45.6 元。 

      五、关于系统风险，《若干规定》第十九条规定： “被告举证证明 原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之 间不存在因果关系：损失或者部分损失是由证券市场系统风险等 其他因素所导致；……”根据上述规定，因系统风险因素所导致 的损失与虚假陈述之间不存在因果关系，不应赔偿，应当从计算 的投资差额损失中予以剔除。被告贵州长征某成上市公司辩称在东方财 富软件平台划分天某控股属于输配电器板块，在更正日至基准日 期间跌幅达 7.13%，申万研究平台划分天某控股属于申万一级— 电气设备，更正日至基准日期间跌幅达 4.19%，主张应扣除系统 风险。贵阳中院以证监会划分标准作为 行业认定依据。经查，在更正日至基准日期间上证综合指数上涨 1.24%，证监会门类—制造业指数上涨1.38%，证监会大类—电气 机械及器材制造业指数上涨 5.69%，天某控股股票在此期间股价下跌 29.27%。由此可见，上证综合指数上涨，天某控股所在证监 会门类—制造业以及证监会大类—电气机械及器材制造行业指数 均不同幅度上涨，与天某控股的股价大幅下跌趋势相反，故贵阳中院 综合上述指数认定本案股票下跌因素中不存在系统风险。 

       判决结果：

       综上所述，依照《中华人民共和国证券法》第四条、第六十 三条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、 第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条第一项，以及 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百五十二条之 规定，判决如下：        

       一、被告贵州长征某成上市公司应于本判决生效 之日起十日内赔偿原告屠某投资差额损失 45600 元；

       二、被告贵州长征某成上市公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告屠某佣金损失 13.68 元、印花税损失 45.6 元； 

       三、驳回原告屠某的其余诉讼请求。 

       如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟 延履行期间的债务利息。 

       案件受理费 1078.85 元，由被告贵州长征某成上市公司负担 965 元、原告屠某负担 113.85 元。