马菊镁律师

基本案情：

        原告吕某提出诉讼请求：判令被告上海某乐上市公司赔偿损失（包括投资差额损失、佣金损失、印花税损失）共计人民币（币种下同）58,521.37元。事实与理由：中国证券监督管理委员会上海XX局作出沪〔2019〕11号《行政处罚决定书》，认定被告2017年半年报、三季报中虚增营业收入及利润总额，且2017年半年报、三季报业绩预增公告表述不准确，构成虚假记载违法行为，据此对其作出行政处罚。原告因被告虚假陈述行为产生投资损失，被告应对此承担赔偿责任。

      被告辩称，本案应根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）第二十六条重新认定案涉虚假陈述基准日为2018年5月28日，基准价为5.806元/股，在此基础上计算原告的损失。根据《若干规定》第二十五条的规定，被告赔偿范围不包括投资者的利息损失。根据《若干规定》第三十一条的规定，因被告自身经营管理、财务状况等因素所导致的原告损失，不应属于被告赔偿范围。

       上海金融法院经审理查明：被告在发布的财务报表中虚增营业收入、虚增利润总额的行为，构成证券虚假陈述侵权。虚假陈述行为的实施日为2017年8月26日，揭露日为2018年4月13日，基准日为2018年7月30日（自揭露日起至飞乐音响股票累计成交量达到其可流通部分100%之日），基准价为4.826元/股。被告应赔偿原告投资者投资差额损失、佣金损失、印花税损失以及利息损失。被告认为投资者部分损失系因被告个股经营风险所致，但未能提供有效的初步证据予以证明，故对其该主张不予支持。本案原告符合该案权利人范围但未在本院规定的期间内参加权利登记。

       本案审理过程中，上海金融法院向中国XX有限责任公司上海分公司调取了原告的交易数据，并委托中证资本市场法律服务中心进行损失核定。该中心出具《证券投资者损失测算意见书》，以2018年5月28日为基准日，以5.806元/股为基准价，损失金额=扣系统风险投资差额损失+佣金+印花税，据此测算原告损失为58,521.37元。各方当事人对于《证券投资者损失测算意见书》均无异议。

       上海金融法院认为，本案的争议焦点为：本案可否裁定适用（2020）沪74民初2402号民事判决，并按照该案确定的损害赔偿计算方法认定被告的赔偿金额，以及若不能裁定适用，原告可获赔偿的损失金额如何认定。关于普通代表人诉讼判决的效力，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条第四款规定：“人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定”。关于该条的具体适用条件，《最高人民法院关于适用的解释》第八十条规定：“未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定”。《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“符合权利人范围但未参加登记的投资者提起诉讼，且主张的事实和理由与代表人诉讼生效判决、裁定所认定的案件基本事实和法律适用相同的，人民法院审查具体诉讼请求后，裁定适用已经生效的判决、裁定”。前述两份司法解释明确并细化了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条第四款所规定的适用普通代表人诉讼生效判决、裁定的条件，即普通代表人诉讼生效判决、裁定的效力扩张至未参加权利登记的投资者，应以后者所提起诉讼与普通代表人诉讼的法律适用相同为前提。

       本院审理的（2020）沪74民初2402号案件系根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》作出民事判决。本案审理时，《若干规定》已施行，根据其第三十五条第二款“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定”之规定，本案应依据《若干规定》进行审理。就本案而言，在投资差额损失计算的基准日，以及投资者利息损失是否属于赔偿范围的认定方面，《若干规定》与普通代表人诉讼所适用的司法解释存在差异，故被告有权根据《若干规定》提出新的抗辩，本案不属于可裁定适用（2020）沪74民初2402号民事判决的情形，应依据《若干规定》进行审理后作出判决。

       根据《若干规定》第二十六条第三款之规定，自揭露日起，集中交易累计换手率在10个交易日内达到可流通部分100%的，以第10个交易日为基准日，在30个交易日内未达到可流通部分100%的，以第30个交易日为基准日。被告虚假陈述行为的揭露日为2018年4月13日，自该日起飞乐音响股票集中交易累计换手率在30个交易日内未达到可流通部分的100%，应以第30个交易日为基准日。故本案投资者投资差额损失计算的基准日应为2018年5月28日，基准价相应调整为5.806元/股。根据《若干规定》第二十五条之规定，被告赔偿范围以原告因虚假陈述而实际发生的损失为限，包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税，故利息损失不属于被告赔偿范围。被告认为，本案还应适用《若干规定》第三十一条审查原告损失是否系由被告内部经营风险所导致。本院认为，《若干规定》第三十一条第二款并未超出《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第一款第四项规定的内容。上海金融法院审理（2020）沪74民初2402号案件过程中，已对被告的举证是否可以证明原告损失或部分损失是由被告个股经营风险所致进行审查并作出认定，故对于被告的该项主张，本院不予支持。中证资本市场法律服务中心出具的《证券投资者损失测算意见书》符合前述认定，故上海金融法院予以采纳并作为认定被告应赔偿金额的依据。

       综上，被告应赔偿原告投资差额损失、佣金损失、印花税损失，损失金额以中证资本市场法律服务中心出具的《证券投资者损失测算意见书》核定为准。本案原告应获赔的损失共计58,521.37元。

判决结果：

       依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条第四款、《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第二十五条、第二十六条、第三十五条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第八十条、《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决如下：

       被告上海某乐上市公司应于本判决生效之日起十日内向原告吕某支付赔偿款58,521.37元。

       如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

       案件受理费人民币1,263.03元，由被告上海某乐上市公司负担。