上诉人（原审被告）：中航货运航空有限公司，住所地广东省广州市花都区迎宾大道97号221房（仅限办公用途）。

法定代表人：某*****。

委托诉讼代理人：吕****，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：林***，男，1981年12月6日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：可俊跃，广东品杰律师事务所律师。

上诉人中航货运航空有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人林*****劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初15389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人中航公司委托诉讼代理人吕雅楠、被上诉人林*****委托诉讼代理人可俊跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中航公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判林*****向中航公司支付2020年5月1日至2020年7月17日期间的工资应为30954.9元；二、本案二审诉讼费用由林*****承担。事实和理由：一、林***在解除劳动合同前的月平均工资应为12910.23元每月，则中航公司向林*****支付2020年5月1日至2020年7月17日期间的工资应为30954.9元。二、根据中航公司管理制度《中航货运航空有限公司考勤休假管理办法》第八条第（三）项“员工的年休假当年度有效……”的规定，林*****因自身原因未在2019年度休完该年度的年休假，且未向分管副总申请延期年休假的有效期，因此林*****2019年度的年休假已失效。因疫情原因，中航公司于2020年3月31日开始完全复工，后因疫情反复，中航公司于2020年4月中旬开始倡导员工休年休假，未到中航公司办公区域现场办公的员工默认为休年休假，不同意安排年休假的员工应到中航公司办公地进行现场办公，根据2020年4月期间的指纹打卡记录，林*****4月中旬开始并未每个工作日回到中航公司办公地进行现场办公，即林*****同意在未到办公第现场办公的日期用以抵扣未休年休假，林*****2020年度剩余年休假2.5天已经完全抵扣，已全部休完。

林*****辩称，不同意中航公司的全部上诉请求，请求维持原判。中航公司提交的工资计算标准属于计算错误，即便根据中航公司提供的工资表，经过计算林*****的平均应发工资也是一审认定金额17995.2元。双方约定的工资是年薪26万，月薪是2.1万元，该月薪是仲裁阶段双方均确认，故工资的标准应采纳仲裁认定的标准计算欠发工资的数额。

林*****向一审法院起诉请求：1.要求中航公司继续履行劳动合同，如不能继续履行劳动合同，向林*****支付违法解除劳动关系赔偿金43333元；2.中航公司向林*****支付2020年5、6月欠薪工资43333元，截止7月17日工资12802元；3.中航公司向林*****支付2020年剩余7.5天未休年休假补偿金14772.7元；4.中航公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：林*****是中航公司员工，入职时间是2019年9月25日，岗位是综合管理部经理，中航公司每月10日通过银行转账支付上月工资，有电子工资单。2020年7月17日，中航公司与林*****解除劳动关系。

林*****于2020年7月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2020年9月3日作出穗劳人仲案[2020]7962号仲裁裁决书，裁决：本裁决生效之日起三日内，中航公司一次性支付林*****2020年5月1日至2020年7月17日期间的工资50352元。林*****于2020年9月10日收到该仲裁裁决书，林*****对仲裁裁决不服，遂向一审法院起诉成讼。中航公司未向一审法院起诉成讼。

林*****要求中航公司继续履行劳动合同，如不能继续履行劳动合同，中航公司应向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。林*****还主张中航公司向其支付2020年5、6月欠薪工资43333元，截止7月17日工资13787.45元，2020年剩余7.5天未休年休假补偿金14772.7元。林*****为证明其主张，提供证据如下：1.中航货运航空有限公司章程复印件，证明中航公司解除劳动合同没有按照章程的程序进行。依据是章程的第21条中的第10条。2.终止劳动合同通知复印件；3.劳动合同；4.劳动保障监察限期改正指令书【花人社监字（2020）第2073号】复印件；5.劳动保障监察行政处罚决定书【花人社监字（2020）第2073号】复印件；6.劳动保障监察行政处罚告知书【花人社监字（2020）第2073号】复印件；7.劳动保障监察限期改正指令书【花人社监字（2020）第2073-1号】复印件；8.林*****2020年1-3月份工资条，在公司邮箱打印出来的，证明公司给林*****的劳动报酬数额，林*****的月平均工资是根据该工资条计算的。9.深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人），该证据证明林*****享有休年假的权利。10.林*****举报快递单照片；11.林*****快递举报信收件记录明细；12.林*****在大同纪律检查委员会官网照片；13.银行流水。

中航公司对林*****提交的证据1真实性、关联性不认可，林*****提交的公司章程属于中航公司的旧章程，中航公司在2019年11月已通过了公司的新章程，章程中关于聘任或解聘公司总经理、副经理等职员的条件无需再通过董事会的决议。中航公司对证据2真实性、合法性认可，关联性不认可，解除劳动合同通知中已经说明中航公司与林*****解除劳动合同关系是因为林*****公车私用的违纪行为，属于合法解除。中航公司对证据3三性认可，对证据4-7三性不认可，该证据无法证明公司对其存在违法解除的行为，并且无法证明林*****的四项诉请，不具有关联性。中航公司对证据8真实性、合法性认可，关联性不认可，林*****不应仅以几月份的工资条计算月均工资，而应从林*****入职开始的实发工资条作为计算依据。中航公司对证据9真实性、合法性认可，林*****是符合法律规定的应休年休假条件，但是林*****已休完年休假。中航公司对证据10-12三性不认可，中航公司没有见到快递单的原件以及快递内举报信件的内容，无法证明其真实性。该证据也无法证明公司存在胁迫或欺诈等行为，无法证明林*****所说的威逼利诱。中航公司对证据13真实性、合法性认可，关联性意见同证据8。

中航公司主张林*****存在公车私用的严重违纪行为，中航公司依据公司规章制度依法解除与林*****之间的劳动关系，无需向林*****支付经济赔偿金；林*****于2019年11月前后向中航公司借款共计伍万元整，直至其离职仍未向中航公司归还借款，因此中航公司只能以林*****2020年6月期间的工资用以抵扣其借款，因此中航公司无需再向林*****支付2020年6月期间的工资；林*****2019年度的年休假因未及时休完且未申请延期，因此该年度的年休假已失效，2020年度年休假已全部休完。中航公司为证明其主张，提供证据如下：1.终止劳动合同通知，证明中航公司与林*****解除劳动关系是因林*****存在“公车私用”的严重违纪行为，中航公司与林*****解除劳动合同关系合法。2.中航公司关于确保2020年元旦、春节期间廉洁过节的邮件通知，证明中航公司已向林*****发出春节期间“严禁公车私用”的通知，并明确了问责方式。3.中航货运航空有限公司关于转发《中共大同市经济建设投资有限责任公司纪律检查委员会关于确保2020年元旦、春节期间廉洁过节的通知》的通知（中航货运发【2019】18号文），证明中航公司已向林*****明确春节期间“严禁公车私用”等违纪行为。4.中共大同市经济建设投资有限责任公司纪律检查委员会关于确保2020年元旦、春节期间廉洁过节的通知，证明廉洁过节的通知是由中航公司的实际控制人经建投集团下发，并由经建投对中航公司员工的违纪行为进行监督问责。5.中航货运航空有限公司行政车辆管理办法，证明中航公司现有规章制度已明确严禁公车私用行为。6.林*****作出的检讨书，证明林*****对其“公车私用”的违纪行为作出的真实意思表示的检讨，且检讨书的内容亦证明林*****对违纪行为存在重大过错。7.2020年4、5月工资调整协议，证明林*****已确认同意取消其2020年4-5月的绩效工资。8.林*****向中航公司借款的相关审批单，证明林*****向中航公司借款伍万元整，至今仍未偿还。9.中航货运航空有限公司考勤休假管理办法，证明中航公司关于年休假的管理规定，员工年休假是当年有效，如果林*****在2019年在当年没有申请延期，那么2019年的年休假就失效了，林*****在2020年4月已经休过2.5天年休假，而且中航公司在3月底复工，4月份中下旬林*****并没有每天到公司办公。中航公司当时是倡导大家休年休假，如果不休就要到公司办公。10.中航货运航空有限公司关于做好疫情防控期间全面复工复产有关工作的通知，证明中航公司已于2020年3月30日起全面复工。11.中航公司综合管理部2020年4月考勤表，证明林*****已休年休假2.5天。12.中航公司综合管理部2020年4月期间指纹打卡记录，证明林*****于2020年4月中旬开始并未每个工作日到中航公司办公地进行现场办公，林*****2020年度的年休假已被全部抵扣。13.工资条。14.公司新章程。

林*****对中航公司的证据1不予认可，因为中航公司刚才有提到章程的更新，林*****任职的岗位是综合业务岗，在职期间，新章程并没有公示和用印，而且新章程没有写日期。林*****需要中航公司出示用印的证据。林*****提供的章程是在仲裁委时在工信网下载的，林*****不存在公车私用的事实，林*****写的检讨材料，当时的财务副总明确跟我讲过这个事情不会导致林*****后面有什么处罚或影响。林*****对中航公司的证据2、3、4真实性确认，有发过该通知，但与中航公司所证明的内容没有关联性。林*****确认证据5有发过该管理办法，因为林*****不存在公车私用的现象，故该证据与本案无关联性。林*****确认证据6检讨书是其写的，但林*****是在公司领导的引导下写的。林*****对证据7中中航公司的表述是降薪，但实际上不是降薪，确认书里也没有写降薪，双方签订的劳动合同是没有绩效考核这项的，所以扣除绩效工资这项林*****不予认可，虽然林*****签了该协议，但林*****认为这是不成立的，而且这是强制性签署。林*****对证据8的5万元予以确认，但借款是专项的用途，而且报销的单据林*****也交给了财务部。从2019年到林*****离职，林*****所有的报销单据公司并没有给林*****报销，并且金额远超过5万元。林*****对证据9无异议，但林*****没有休年假。管理办法第8条第3项第4点明确写名了年休假标准，超过10年的享有年休假10天。林*****确认证据10的通知有发过，但是2月10日的通知中航公司没有提供，2月10日已经发过通知已经全面复工，因为在仲裁委的时候林*****没有提出异议，而且林*****现在已经没办法找到那些通知了，故林*****对中航公司现在的陈述不予认可。林*****对中航公司的证据11真实性无异议，是林*****本人的签名。林*****认为证据12中中航公司没有出示2、3月份的考勤记录，林*****部门事实上在2、3月份已经过来了。林*****对4月份的打卡记录无异议，但事实上并非3月复工。林*****对证据13无异议。林*****对证据14的关联性有较大异议，林*****认为中航公司提交的新章程没有按国家有关法规和旧的章程相关规定，所有股东（股东由大同航产集团有限公司和幸福航空控股有限公司组成）必须在《决议书》的书面材料内签字或用印确认，完成审批，但中航公司并未提供相关材料，中航公司提供的新章程署名处没有日期和法人签字，也无新章程用印流程的签批时间等相关证据材料，无法证明公司新章程的生效日期。

一审法院认为，中航公司与林*****存在劳动关系，林*****在中航公司的工作岗位是综合管理部经理，入职时间是2019年9月25日，离职时间为2020年7月17日，双方当事人对上述情况均无异议，一审法院予以确认。

关于中航公司是否违法解除与林*****的劳动关系问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”中航公司主张林*****存在公车私用的严重违纪行为，中航公司依据公司规章制度合法解除与林*****之间的劳动关系，中航公司对此提供了中航公司关于确保2020年元旦、春节期间廉洁过节的邮件通知、中航公司关于转发《中共大同市经济建设投资有限责任公司纪律检查委员会关于确保2020年元旦、春节期间廉洁过节的通知》的通知（中航货运发【2019】18号文）、中航公司行政车辆管理办法、林*****作出的检讨书为证，林*****对上述证据真实性予以确认，一审法院予以采纳。其次，林*****主张其作出的检讨书系中航公司的公司领导错误引导下签写的，但其提交的证据不足以证明其在签写检讨书时存在重大误解、欺诈、显失公平等可撤销情形，林*****作为一个具有民事行为能力的成年人，一审法院依法确认林*****签写的检讨书所具有的法律效力。另外，林*****提供的证据不足以证明中航公司与其解除劳动关系违反公司章程。结合双方的陈述及证据，可见林*****已经严重违反中航公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，中航公司可依法解除与林*****的劳动关系。故林*****要求中航公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，理据不足，一审法院不予支持。依照前述，中航公司系合法解除与林*****的劳动关系，故林*****主张中航公司继续履行劳动合同，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于2020年5月1日至2020年7月17日工资问题。依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。对于林*****的工资，中航公司提交工资条为证，林*****对工资条无异议，一审法院予以采纳，经一审法院核算，林*****在2020年5月1日前的月均工资为17995.2元/月。中航公司主张林*****2020年5月的工资应依照协议按80%的比例支付，中航公司对此提交2020年4、5月工资调整协议为证，林*****对该协议中的其本人签名予以确认，一审法院对该证据予以采纳，结合上述工资条，一审法院对中航公司的主张予以采信，确认林*****2020年5月的工资按80%的比例支付。中航公司主张林*****2020年6月期间的工资用以抵扣其借款，理据不足，一审法院不予采信。林*****在2020年5月1日至2020年7月17日期间仍与中航公司存在劳动关系，并提供劳动，中航公司应向林*****支付2020年5月1日至2020年7月17日期间的工资43147.11元（17995.2元/月×80%+17995.2元/月+17995.2元/月÷21.75天×13天）。但仲裁委裁决中航公司应向林*****支付2020年5月1日至2020年7月17日期间的工资50352元，中航公司并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以准照，故中航公司应向林*****支付2020年5月1日至2020年7月17日期间的工资50352元。

关于年休假工资。根据林*****提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表，中航公司提交的考勤休假管理办法，双方对上述证据真实性均无异议，一审法院予以采纳，可见林*****每年应享有的年休假为10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，双方劳动关系于2020年7月17日解除，林*****在2020年应享受的年休假天数为5.45天（199天÷365天×10天），折算应休5天。林*****已休年休假2.5天，双方对此均无异议，一审法院予以确认。中航公司抗辩其公司在疫情期间倡导员工休年休假，未到公司办公区域进行现场办公的员工默认为休年休假，不同意安排年休假的员工应到公司办公地进行现场办公，林*****2020年4月中旬开始并未每个工作日回到公司办公地进行现场办公，因此林*****2020年度的剩余年休假已被完全抵扣，林*****对此不予确认，且中航公司未提供充分的证据予以证明，一审法院对中航公司的抗辩不予采信，一审法院依法确认林*****尚余2020年未休年休假天数为2.5天，故中航公司应支付林*****2.5天的年休假工资，计算为17995.2元/月÷21.75天×2.5×200%=4136.83元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中航货运航空有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向林*****支付2020年5月1日至2020年7月17日期间的工资50352元；二、中航货运航空有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向林*****支付2020年未休年休假工资4136.83元；三、驳回林*****的其他诉讼请求。案件受理费10元（林*****已预交10元），由中航货运航空有限公司负担。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

二审查明以下事实：林*****于2019年9月25日入职，9月工资为3634.02元。

中航公司一审提交的考勤表显示林*****在4月中旬后无缺勤。中航公司主张，根据打卡记录，林*****有部分时间没有打卡，故其未休2.5天年休假已抵扣完毕。林*****对打卡记录的真实性不予确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

关于林*****解除劳动合同前12个月平均工资的数额问题。林*****于2019年9月25日入职，9月5天的工资为3634.02元，不是完整月份的工资，一审法院剔除该月工资后，按林*****2019年10月至2020年4月相应完整月份的应发工资之和计算月平均工资，公平合理。中航公司将林*****2019年9月中的5天工资3634.02元作为整月工资计算，显然不能成立。

关于未休年休假工资问题，从中航公司提交的考勤表来看，林*****并无缺勤，且双方并未就疫情期间未现场办公即抵扣年休假达成一致约定。故中航公司主张不应支付2.5天未休年休假工资，理据不足，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，中航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中航货运航空有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　陈　丹

二〇二一年六月二十八日

书记员　唐亚玲