刘陆琴律师

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审原告、另案被告）：江阴市xxxx化工厂。

投资人：陈某某，该厂厂长。

委托诉讼代理人：何律师，江阴市xx法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、另案原告）：张某某，男。

委托诉讼代理人：仓律师，江苏xx律师事务所律师。

上诉人江阴市xxxx化工厂（以下简称xx化工厂）因与被上诉人张某某工伤保险待遇纠纷一案，不服江阴市人民法院(2020)苏0281民初8794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

xx化工厂的上诉请求：撤销一审判决，依法改判其仅需支付张某某一次性伤残补助金55825元、停工留薪期工资24190.83元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定费179元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金7000元。事实和理由：其与张某某之间并不存在劳动关系，故张某某发函给其以劳动合同法第三十八条解除劳动关系，对其不产生法律效力。张某某实际向其主张仲裁的时间为2020年3月12日，此时，张某某已达59岁，故一审法院在计算一次性工伤医疗补助金以及一次性就业补助金时系计算错误，请求二审法院依法改判。

张某某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

xx化工厂向一审法院起诉请求：1.判令其无需支付张某某伤残补助金66000元、停工留薪期工资28600元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定检查费179元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金7000元；2.诉讼费用由张某某承担。

张某某向一审法院起诉请求：要求xx化工厂支付住院伙食补助费460元，停工留薪期工资28600元，一次性伤残补助金66000元，一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金35000元，合计212799元。

一审法院查明事实及认定：

一、是否参加社会保险：未参加。

二、发生工伤时间：张某某系xx化工厂的工程承包人何某某雇佣的劳动者，2017年2月11日，张某某在xx化工厂处受伤；工伤认定情况：2018年10月26日被认定为工伤。

三、伤残等级鉴定结果：2019年4月15日被鉴定为伤残等级八级；无锡市劳动能力鉴定委员会于2019年6月14日出具劳动能力鉴定复核结论通知书鉴定致残程度为八级。

四、张某某受伤前十二个月的平均工资。

张某某主张及证据：（2018）苏0281民初7401号民事判决书已经查明其工资为每天200元，故其月工资标准为6000元/月。为证明其主张，张某某提供了（2018）苏0281民初7401号民事判决书。

xx化工厂主张及证据：对约定每天工资200元无异议，但是认为应当按照实际出勤天数计算月工资，张某某的出勤并未达到满勤，且2016年8月、10月和2017年1月出勤天数较少，故张某某的月工资应按照江阴市在岗职工平均工资6625元×60%即3975元计算。根据记工单记载，张某某共计工作了109.5天加4小时，一天按8小时计算，2017年农历年前已全部结清张某某工资22000元（109.5天*200元/天+100元）。为证明其主张，xx化工厂提供了（2018）苏0281民初7401号案件的法庭笔录、庭前会议笔录、质证笔录、何某某的调查笔录以及记工单。张某某对记工单的真实性不予认可，对其他证据无异议，对在2017年农历年前发放工资22000元无异议。

法院认定及理由：本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前十二个月平均缴费工资，不足十二个月的，按实际发生的月平均缴费工资计算。xx化工厂未参加工伤保险，故张某某发生工伤前的平均工资应以其实际工资收入计算，但不得低于同期江阴市职工平均工资的60%。本案中，双方均认可张某某每日工资为200元，且在2017年农历年前发放张某某工资22000元，法院依法予以确认。张某某在庭审中陈述其工资是年底一次性以现金发放，平时不发工资，且张某某收到的工资金额22000元与记工单上记载的出勤天数按照200元/天的标准计算的金额相吻合，故法院对记工单上记载的出勤天数予以认定，即22000元是张某某2016年8月至2017年1月期间的工资。根据记工单记载的出勤天数，张某某2016年8月份工作2天，2017年1月份工作6.5天，上述两个月出勤天数相较2016年9月至11月出勤天数偏少，从合理性出发，按照9月至11月的出勤天数计算张某某受伤前的月平均工资为5075元{（22000元-2天×200元/天-6.5天×200元/天）÷4}。

五、用人单位需支付的工伤保险待遇种类及金额：

双方无争议的部分：住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定费179元。

关于一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残的标准为11个月的本人工资。xx化工厂未为张某某缴纳工伤保险，张某某的各项工伤待遇均由xx化工厂承担。张某某受伤前的月平均工资为5075元，其伤残等级为八级，故xx化工厂应当支付张某某一次性伤残补助金55825元（5075元×11个月）。

关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，双方对停工留薪期143天无异议，张某某受伤前的月平均工资为5075元，故xx化工厂应当支付张某某停工留薪期工资24190.83元（5075元/月×143天÷30天）。

关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

张某某主张：对仲裁委裁决的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金金额有异议，不应当打折计算，应当全额支付他一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金35000元。

xx化工厂主张：仲裁委依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》规定，裁决的一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金7000元有事实和法律依据。

法院认为：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。xx化工厂未为张某某缴纳工伤保险，张某某的各项工伤待遇均由xx化工厂承担。根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。上述地方政府规章适用的对象是存在劳动关系的用人单位与劳动者发生工伤时的处理，其规定是基于用人单位为劳动者缴纳了社会保险，发生工伤后，劳动者提出解除劳动关系且劳动者距离法定退休年龄不足5年而对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的支付进行的特别规定。本案中，张某某与xx化工厂之间并不存在劳动关系，与上述地方政府规章规定的并非同一情形。xx化工厂之所以应向张某某支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，系因其将工程发包给了不具备用工主体资格的自然人何某某，何某某又雇佣了张某某，张某某发生工伤，xx化工厂应当对张某某承担工伤保险责任。因此上述地方政府规章在本案中并不适用。xx化工厂主张按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》的规定认定一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的标准，法院不予支持，故xx化工厂应当支付张某某一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。

综上所述，xx化工厂应支付张某某各项工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金55825元、停工留薪期工资24190.83元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定费179元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，合计197954.83元。

六、申请仲裁的时间：2020年3月12日。

七、仲裁请求：张某某要求xx化工厂支付医药费72505.53元、伙食费460元、护理费2300元、鉴定检查费179元、交通费260元、停工留薪期待遇28600元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。

八、仲裁结果：江阴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2020年6月11日作出澄劳人仲案字[2020]第966-1号仲裁裁决：xx化工厂支付张某某医药费20505.53元；同日作出澄劳人仲案字[2020]第966-2号仲裁裁决：xx化工厂支付张某某一次性伤残补助金66000元、停工留薪期工资28600元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定检查费179元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金7000元，上述款项合计120539元，对交通费不予支持。[2020]第966-1号仲裁裁决已经生效，张某某和xx化工厂均不服[2020]第966-2号仲裁裁决，遂向法院起诉。

以上事项中，双方有争议的事项为第四项、第五项，其他事项双方无争议。

据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：xx化工厂赔偿张某某工伤保险待遇包括一次性伤残补助金55825元、停工留薪期工资24190.83元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定费179元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，合计197954.83元，该款由江阴市xxxx化工厂于本判决发生法律效力后十日内支付给张某某。两案案件受理费各减半收取5元，由xx化工厂负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。

二审另查明，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

本案二审争议焦点为：案涉一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准是否适用《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条的规定。

本院认为：根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条的内容，该条款的适用对象是存在劳动关系的用人单位与劳动者发生工伤时的处理，该条款是基于用人单位为劳动者缴纳了社会保险，发生工伤后，劳动者提出解除劳动关系且劳动者距离法定退休年龄不足5年而对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的支付进行的特别规定。本案中，张某某与xx化工厂之间并不存在劳动关系，故该条款在本案中并不适用。xx化工厂要求按照该条款对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金进行打折的上诉请求，本院不予支持。

综上，xx化工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人xx化工厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　某

审判员　华某某

审判员　诸某某

二〇二一年四月六日

书记员　缪某某