刘陆琴律师

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审被告）：南京xxxx材贸易有限公司。

法定代表人：吕某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田律师，江苏xx律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹律师，江苏xx律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈某某，男。

委托诉讼代理人：李律师，法律援助中心律师。

委托诉讼代理人：刘律师，法律援助中心律师。

上诉人南京xxxx材贸易有限公司（以下简称xxx公司）因与被上诉人陈某某确认劳动关系一案，不服南京市雨花台区人民法院于2017年9月21日作出的（2017）苏0114民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

xxx公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈某某的诉讼请求，确认2016年2月20日至2016年10月31日期间双方存在事实劳动关系。事实与理由：陈某某在一审中的诉讼请求是要求确认自2015年10月15日至今与xxx公司间均存在劳动关系，但陈某某在一审中提供的证据，最多只能证明陈某某于2016年2月20日始提供劳动。此外，自2016年10月底，陈某某因自身原因结束工作并回老家后，双方的雇佣关系已终止。陈某某也从未向xxx公司主张过劳动报酬，如双方在此期间存在劳动关系，陈某某不可能放弃近半年的劳动报酬，一审法院没有查明和确认用工开始之日，也没有确定劳动关系截至时间，即判决确认xxx公司与陈某某之间存在事实劳动关系。综上，一审判决事实认定不清，请求二审法院支持上诉人xxx公司的上诉请求。

陈某某辩称，xxx公司与陈某某存在劳动关系的实际发生时间是2015年10月15日，劳动关系结束时间并非像xxx公司所述2016年10月31日。2016年10月31日，陈某某向xxx公司负责人吕某某请假回家，所以劳动关系没有实际解除，直至2016年12月双方之间劳动关系亦未实际发生解除，且陈某某休假完毕后，向xxx公司请示要求回岗位工作，xxx公司却拒绝，要求单方解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人xxx公司的上诉，维持原判。

陈某某向一审法院起诉请求：确认自2015年10月15日至今与xxx公司存在事实劳动关系。

一审法院经审理查明，xxx公司从事瓷砖销售行业，店面在xxxx城xx区，陈某某在该店任店长，没有签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，每月基本工资4500元。2016年6月13日陈某某在工作中受伤，2016年10月底陈某某离开xxx公司。2017年2月24日陈某某向xx市xx区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认与xxx公司存在劳动关系。陈某某以仲裁委超过45天审限为由，申请转至一审法院审理。仲裁委于2017年4月20日作出宁雨劳仲案字（2017）第0168号仲裁决定书，终结审理该案。陈某某在法定期限内诉至一审法院。

以上事实，有仲裁决定书、仲裁庭审笔录、工资表照片打印件、xxx公司调拨单、考勤表等在卷佐证，并经庭审质证。

一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，陈某某具有劳动权利能力和行为能力，符合劳动者的主体资格，xxx公司依法登记并领取了营业执照，符合法律规定的用人单位的主体资格。陈某某任xxx公司店长，其工作系xxx公司业务的组成部分，其接受xxx公司的考勤等制度的管理，xxx公司向其支付劳动报酬，综上，可以确认陈某某与xxx公司之间存在劳动关系。陈某某要求确认其与xxx公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。因调解不成，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：确认陈某某与南京xxxx材贸易有限公司存在事实劳动关系。

一审案件受理费10元，予以免收。

二审审理中，被上诉人陈某某对一审法院查明的“2016年10月底陈某某离开xxx公司。”这一节事实持有异议，陈某某认为，2016年10月底其妻子生孩子，需要陈某某签字，所以其经吕某某的同意，请假回家。被上诉人陈某某对一审查明的其他事实没有异议。上诉人xxx公司对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，上诉人xxx公司提交三张火车票复印件（2016年6月29日xx南站至xx站、2016年8月8日xx站至xx南站、2016年8月8日xx站至xx站），证明陈某某于2016年6月29日有回老家休息，2016年8月8日其又返回南京继续工作。

被上诉人陈某某对该证据的真实性认可，陈述其于2016年6月29日回家休息、2016年8月8日返回南京是事实。

被上诉人提交二份证据，证据（一）陈某某在微信群推广的事项4页，证明2015年10月23日陈某某在xxxx城为xxx公司做瓷砖推广活动，可知陈某某于2015年10月15日入职xxx公司。证据（二）陈某某工商银行借记卡账户历史明细单1页，证明xxx公司实际控制人曾某某于2016年2月6日转账给陈某某9655元（2015年12月工资4500元、2016年1月工作11天1650元、2015年10月15日至2016年1月总销量1%的提成3505元），可知陈某某与xxx公司之间的劳动关系成立时间应在2016年2月20日之前。

上诉人xxx公司对上述证据的质证意见：证据（一）属于单方证据，看不出任何xxx公司的信息，微信内容也无法体现xxx公司的信息，即使该证据是事实，也不能认定双方存在劳动关系；陈某某自己也在做生意，因其经营不好，其和吕某某是老乡，陈某某将自己的产品放到吕某某的店里一起做推广。证据（二）真实性认可，但不符合新证据规定，对其合法性和关联性不予认可；首先，xxx公司的法定代表人为吕某某，曾某某的行为不能视同为xxx公司的行为，且该笔转账没有备注；其次，陈某某至xxx公司上班前，其也在经营品牌瓷砖，因经营不善，在xxx公司寄卖产品，该笔转账也不排除是陈某某的货款。

本院另查明，二审中，xxx公司陈述，认可2016年2月20日至2016年10月31日期间其与陈某某之间存在劳动关系，请求二审法院对陈某某的入职时间进行审查。

上述事实有火车票、借记卡账户历史明细清单、微信截图、当事人陈述等证据予以证实。

本案二审的争议焦点为：陈某某入职xxx公司的时间。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈某某提交的工资表照片，证明xxx公司支付了陈某某2015年动车费及2016年1月陈某某的销售提成，xxx公司对该证据予以认可；陈某某工商银行账户历史明细清单，证明2016年2月6日曾某某已向陈某某发放工资，xxx公司也认可该事实，结合陈某某提供的工资表照片，对陈某某于2015年10月15日入职xxx公司的主张，本院予以支持。xxx公司主张该款项系陈某某寄卖本人经营产品的货款，未提供证据证明，本院不予采纳。综上，xxx公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　刘　某

审判员　王某某

审判员　雒某某

二〇一八年一月十七日

书记员　顾　某