李玉晴律师

上诉人（原审原告）：XXXX劳务有限公司，住所地XX省XXXX区XX路

法定代表人：汪某，总经理。

委托诉讼代理人：李某，XX法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：卢某，男，1978年5月21日出生，汉族，住XX省XX县，

委托诉讼代理人：宋某，XX汉仁律师事务所律师。

上诉人XXXX劳务有限公司（以下简称XX劳务公司）因与被上诉人卢某劳动争议纠纷一案，不服XX省XXXX技术产业开发区人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持XX劳务公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、卢某申请仲裁已经超过了仲裁时效。本案中，卢某的工伤认定时间是2014年9月23日，卢某申请仲裁的时间是2016年1月19日，故在2014年9月23日后一年内，并无证据证明卢某向XX劳务公司或相关国家机关主张任何权利。二、根据《工伤保险条例》第62条第二款规定，卢某提出的赔偿依据应当依据参保后社保部门规定的标准计算赔偿，医疗费及自费项目工伤保险目录不予赔偿的，卢某要求XX劳务公司承担无依据。一审法院判决医疗费由XX劳务公司全部承担错误。三、卢某在停工留薪期满后未再上班，双方劳动关系即解除，否则卢某应当承担旷工责任。四、各项工伤赔偿计算标准应以卢某伤害日即2014年8月12日的上年度统筹地区职工平均工资计算，即XX市2013年职工平均工资为标准。五、停工留薪期工资计算标准过高，卢某的实际平均工资约1600多元。六、卢某的第一次治疗护理费不应支持，XX劳务公司已经为卢某请了护工并支付了费用，履行了护理义务。

卢某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，XX劳务公司的上诉请求不能成立，请求驳回，维持一审判决。

XX劳务公司向一审法院起诉请求：判令撤销仲裁裁决的第一、二、三项，判令XX劳务公司不支付卢某医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费。

一审法院认定事实：卢某于2013年进入XX劳务公司从事保洁员工作,双方未签订劳动合同，XX劳务公司未为卢某缴纳社会保险。2014年8月12日，卢某打扫卫生时摔伤致右腿髌骨横断性骨折，经XX市第三人民医院两次住院（共计56天）治疗，于2015年9月2日出院。卢某治疗期间共花费医疗费9439.21元。2014年9月19日，XX劳务公司向XXXX技术产业开发区人事劳动局申请工伤认定，该局于2014年9月23日作出《认定工伤决定书》，认定卢某受到的事故伤害属于工伤。2015年11月10日，卢某向XX市劳动能力鉴定委员会申请劳动功能障碍程度鉴定，该委于2015年12月4日作出合劳鉴（2015）3263号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，认定卢某劳动功能障碍程度为九级。卢某支付鉴定费280元。2015年12月16日，该委将上述鉴定结论书送达给卢某的代收人汪某，并要求汪某将该鉴定结论书转交给XX劳务公司，同日，汪某通过申通快递将上述鉴定结论书邮寄给XX劳务公司，该公司的法定代表人汪某签收了邮件。由于双方对工伤赔偿事宜协议未果，卢某遂向XXXX技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年3月18日作出（2016）合XX劳人仲案字第74号仲裁裁决书，裁决:一、确认双方劳动关系于2015年11月10日解除；二、XX劳务公司支付卢某工伤医疗费9439.21元；三、XX劳务公司支付卢某住院伙食补助费1120元、住院护理费7476.87元、停工留薪期工资18024.6元、一次性伤残补助金27036.9元、一次性工伤医疗补助金30041元、一次性伤残就业补助金50068.3元、鉴定费280元；四、驳回卢某其他仲裁请求。XX劳务公司不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。

一审法院另查明，2014年度XX市职工月平均工资为4366元。

一审法院认为，本案争议焦点一，卢某申请仲裁是否超过仲裁时效。卢某虽于2014年9月23日被认定为工伤，但此时卢某尚在治疗期间，不能确定治疗的费用以及是否存在劳动功能障碍等，卢某无法向用人单位主张赔偿的项目和数额，故不能以工伤认定的时间作为计算仲裁时效的起始时间。其次，卢某于2015年9月2日治疗终结出院后，仲裁时效才开始计算，距离其提起劳动仲裁并未满一年。因此，卢某申请仲裁并未超过仲裁时效，XX劳务公司该项主张于法无据，不予支持。

本案争议焦点二，因工负伤劳动能力鉴定结论书是否生效。根据已查明事实，汪某根据XX市劳动能力鉴定委员会的要求，已将因工负伤劳动能力鉴定结论书邮寄给XX劳务公司，公司法定代表人汪某已于2015年12月17日签收，此后，XX劳务公司既未向XX市劳动能力鉴定委员会提出送达异议，亦未申请重新鉴定。因此，因工负伤劳动能力鉴定结论书已生效。XX劳务公司主张未生效的理由不能成立，不予支持。

本案争议焦点三，双方的劳动关系是否于停工留薪期满时解除。卢某因工受伤并被依法鉴定为劳动功能障碍九级，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，XX劳务公司不能依据该法第四十条、第四十一条的规定，解除与卢某之间的劳动关系，也包括卢某停工留薪期满时，XX劳务公司不能单方解除与卢某之间的劳动关系。因此，XX劳务公司主张双方的劳动关系于停工留薪期满即解除，10日确定双方劳动关系解除并无不当，对此予以确认。

本案争议焦点四，应否按照卢某受伤时的上年度XX市职工平均工资标准计算工伤保险待遇。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。XX省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为统筹地区上年度职工月平均工资，至于是工伤发生之日的上年度还是解除劳动关系之日的上年度未作具体规定。由于上述法规、规章规定支付该补偿金的前提是劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同时，因此，应理解为是解除劳动关系时2015年11月10日的XX市上年度职工月平均工资，即应当按照2014年XX市上年度职工月平均工资4366元计算。因此，XX劳务公司应支付卢某一次性工伤医疗补助金为26196元（4366元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金为43660元（4366元/月×10个月）。XX劳务公司庭审中提供的卢某工资表，证实卢某的工资低于XX市上年度职工平均工资的60%，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，工资低于统筹地区职工平均工资60%的，应该按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因此，对卢某的工资标准应当按事故发生时XX市上年度职工平均工资4366元的60%计算，即XX劳务公司应支付卢某停工留薪期工资为15717.60元（4366元/月×60%×6个月）、一次性伤残补助金为23576.40元（4366元/月×60%×9个月）。XX劳务公司主张按2013XX市职工平均工资标准以及按照卢某实际工资计算卢某一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资，于法无据。

本案争议焦点五，医疗费9439.21元是否属于本案审理范围，且是否超出医疗费赔偿的范围。医疗费9439.21元虽属于终局裁决，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，本案仲裁裁决同时包含终局裁决事项又包含非终结裁决事项，均应当按照非终局裁决处理。因此，卢某辩称医疗费不属于案件审理范围的理由不能成立。其次，本案诉讼期间，XX劳务公司未能提供证据证明医疗费9439.21元中存在不属于工伤医疗赔偿的项目，应承担举证不能的法律后果。对此主张不予支持。此外，卢某两次住院共计56天，住院伙食补助费为1120元（20元/天×56天），住院期间护理费为6519.89元（4366元/月×80%÷30天×56天）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项、第四十五条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、XX劳务公司与卢某之间的劳动关系于2015年11月10日解除；二、XX劳务公司应于判决生效之日起十日内支付卢某工伤医疗费9439.21元；三、XX劳务公司应于判决生效之日起十日内支付卢某住院伙食补助费1120元、住院护理费6519.89元、停工留薪期工资15717.60元、一次性伤残补助金23576.40元、一次性工伤医疗补助金26196元、一次性伤残就业补助金43660元、鉴定费280元；三、驳回XX劳务公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由XX劳务公司负担4元，卢某负担1元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，卢某于2014年9月23日被认定为工伤，于2015年12月4日被鉴定为劳动功能障碍九级伤残，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，XX劳务公司作为用人单位此时不得单方解除劳动关系。本案双方当事人之间劳动关系的解除系由卢某提起劳动争议仲裁时提出请求，故XX劳务公司认为双方劳动关系应自卢某的停工留薪期满即解除，无法律依据。卢某提起劳动仲裁的时间符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，XX劳务公司上诉认为自卢某被认定为工伤之日即开始起算仲裁时效，不符合法律规定，本院不予支持。

XX劳务公司上诉认为卢某主张医疗费中涉及的自费项目不属于工伤保险赔付范围，但并未明确主张具体项目及数额，且对此亦未提交证据证明，本院不予支持。

关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发时间点，根据国务院《工伤保险条例》以及XX省实施《工伤保险条例》办法相关规定，应认定为劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同之日。一审法院结合双方劳动关系解除时间的认定，对卢某主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照2014年度XX地区职工月平均工资计算，并无不当。XX劳务公司上诉主张应以卢某被认定工伤之日的上年度即2013年度作为计发时间点，无法律依据，本院不予支持。

卢某的实际工资低于XX地区职工平均工资的60%，XX劳务公司上诉认为停工留薪期工资计算标准过高，应按卢某的实际工资计算，理由不能成立，本院不予支持。

XX劳务公司上诉主张其已经支付了护理费，未提交证据证明，本院不予支持。

综上，XX劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由XXXX劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张某

审判员　　沈某

审判员　　王某

书记员　　罗某

附本案适用的相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。