【基本案情】

易某系A公司董事长，因涉嫌非法吸收公众存款罪于2018年被采取强制措施。起诉书指控：2018年1月至案发，易某以非法占有为目的，为非法集资，伙同他人使用伪造、变造的票据，涉及金额1.87亿余元，属于数额特别巨大，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任； 2014年7月至2018年7月期间，易某违反国家金融管理法律规定，非法吸收社会公众存款共计138.87亿余元，未兑付金额8.56亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。易某一人犯数罪，应予以数罪并罚。

【辩护意见】

辩护总体意见：第一，易某主观上并无非法占有目的，不构成集资诈骗罪；第二，本案应以单位犯罪认定；第三，起诉书认定的涉案金额有误；第四，易某存在诸多法定、酌定从宽处罚情节。

一、易某主观上不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪

（一）不应以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定

2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及最高人民法院对该解释的解读，明确提出：非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在。认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，而是应当根据案件具体情况具体分析。因此，非法吸收公众存款与集资诈骗的本质区别不在于使用什么手段吸收资金，也不在于集资手段上是否存在欺骗的成分，或是虚假的程度如何，而是在于主观上是否具有非法占有目的。在认定非法占有目的的过程中，主要聚焦于审查全案的生产经营活动、资金用途、未兑付原因、归还能力等要素。

综观A公司的整个运营过程，均是以票据作为融资凭借，集资手段在整体上是连贯的且一致的，但起诉书却以2018年为节点，将易某的行为人为地分割为前后两个阶段进行不同的性质认定，即2018年之前的集资行为属于非法吸收公众存款，2018年之后的集资行为则为集资诈骗，而理由只是因为2018年之后使用的票据是虚假的。

对此，辩护人认为，公诉机关正是犯了“以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定”的错误。首先，票据的虚假只能说明集资手段存在虚假成分，虽然具有“骗”的外观，但并不能当然得出主观上具有非法占有目的的结论。票据的真假与否并不是区分非法吸收公众存款与集资诈骗的关键所在。非法吸收公众存款也完全可能存在募集资金项目的内容不具有真实性。如果根据公诉机关的认定逻辑，即虚假的票据等同于主观上具有非法占有目的，从而成立诈骗类犯罪，那本案似乎也可以构成票据类诈骗罪。但这一结论显然是不能成立的。其次，根据本案证据材料显示，2018年之前使用的票据虽然是真实的，但客观上却也部分存在一票多融的情况，这与使用虚假票据进行融资的行为并无本质区别，但2018年之前认定属于非法吸收公众存款，而2018年之后却认定属于集资诈骗，相同的行为却得出完全不同的结论，这显然也是不合理的。

由此可见，本案不能以票据的真假用以区分非法吸收公众存款与集资诈骗，而应当全案审查A公司的生产经营活动、资金用途、未兑付原因、归还能力等，综合认定易某主观上是否具有非法占有目的。司法实践中也多有虽采取欺骗手段集资但并无证据证明其具有非法占有的目的，依法不构成集资诈骗罪的判例，如（2018）川0124刑初247号。

（二）本案集资款均用于公司生产经营活动，资金使用成本不高

本案证据材料显示，易某所募集的资金均用于公司生产经营活动，不符合《解释》第4条关于“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”的规定，无法认定其主观上具有非法占有目的。

根据《司法会计鉴定意见书》，“A公司”累积吸收社会公众存款138.96亿余元，已兑付本金130.34亿余元，其中未兑付的本金8.62亿余元。关联账户组余额1017万，购买商务车一辆支出30万，公司房租、工资等费用支出1.5亿元，与其他公司往来5.5亿元，还有一些细碎的借款无法收回。由此可见，A公司筹集的资金均用于公司运营、企业拆借盈利和投资人兑付等各项生产经营活动，兑付比例高达94%。

A公司的对外回报利率和对内销售奖励机制相对合理，资金使用成本不高。鉴定意见显示，在A公司上线的理财产品年化利率总体上是较为合理的。近二十款理财产品中，只有“七日红”这一款理财产品的年化利率在5.1%-22%范围，是所有理财产品中最高的；其次为第二高的“银票享”，年化利率仅为12.3%-16%。所有理财产品中，年化利率最低的仅仅为3.75%，大部分产品的年化利率都在10%左右，可见以短期理财产品为主的A公司在利率安排上较为合理。此外，A公司对于员工内部的奖励机制也仅有吸引投资金额的2-3%。无论是年化率还是奖励机制都属于相对合理的区间。

虽然在后期的经营过程中为了弥补之前因为代付保证金和企业拆借所造成的资金“窟窿”，而出现虚构企业借款标的、虚假票据等现象，但不可否认的是，通过该种方式所吸收的资金1.87亿余元也均是用于各项生产经营活动，不存在占为己有的情况。

（三）易某不仅未肆意挥霍集资款，而且积极采取补救措施

本案证据材料显示，易某不存在肆意挥霍集资款的行为，上述《司法会计鉴定意见书》也足以说明。就被扣押的财产而言，易某名下只有两部车和一套房。本案涉案资金如此巨大，与易某的极少个人财产形成鲜明对比，足见易某主观上没有非法占有目的。

易某不仅没有挥霍集资款，相反，还想尽办法通过多种方式融资。一方面，易某通过高利借款，为公司提供资金来源；另一方面，易某将自己唯一的房产用于抵押贷款，目的主要用于兑付客户资金。除此以外，易某还积极采取多种措施，如要求公司员工认购股权、吸引风投资金等等，目的也是为了兑付客户资金。这些均能证明易某客观上积极返还集资款，主观上显然是没有非法占有目的。

（四）易某不符合“明知没有归还能力”的情形，不构成转化型集资诈骗罪

2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《最高检纪要》）第15条规定了转化型集资诈骗罪，即“犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪”。

辩护人认为，易某不符合“明知没有归还能力”的情形，不构成转化型集资诈骗罪。

第一，“明知没有归还能力”已被2010年最高院《解释》具化为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，而易某不符合上述情形。最高院在解读该《解释》时明确：鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的“明知没有归还能力”不易掌握，《解释》第4条第一项将之修改为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。因此，该项规定实际上是对“明知没有归还能力”的具体判断依据。正如前面所述，本案所募集资金均用于公司生产经营活动，兑付比例高达94%，所以易某不符合“明知没有归还能力”。

第二，本案证据材料显示，易某客观上仍然具有归还能力。需要提请法庭注意的是，2017年10月底已有8亿的资金未兑付，而到2018年7月份未兑付的资金是8.62亿。由此可见，2017年10月至2018年7月，A公司在对外继续吸收资金的同时，未兑付的部分仅增加了0.62亿。这可以说明，A公司的运营模式是具备一定的盈利能力，这期间虽然存在使用虚假票据对外吸收资金，但是李伟伟等人还是陆续为易某提供真实票据开展相关业务，之前出借的资金也在持续回笼。按照发布的理财产品的年平均收益率计算应当兑付的金额，加上公司还有各项运营成本，未兑付部分不可能仅仅增加0.62亿。因此，A公司在客观上是具备归还能力，才能使未兑付金额没有进一步扩大。

综上，易某的目的始终都是为了填补资金缺口，保证公司金融产品的正常兑付。易某努力制定并实施还款计划，竭力采取措施筹措资金，以正常兑付投资者、使公司重新回到正轨。如易某要求邱某尽量回笼资金、发动A公司员工认购母公司股权、先后同数十家公司商讨合作吸引投资、在集团旗下成立教育科技和区块链等新型业务等等，甚至还通过借高利贷来维持公司运转。这些客观事实足以证明易某主观上并无非法占有目的。若仅仅因为易某采用欺骗手段吸收资金，从客观上无法返还的结果来推定易某主观上具有非法占有的目的，是一种由果溯因的反推思维模式，将会导致客观归罪的不当结果。更为重要的是，如果无视易某为弥补损失所做的努力，反而将其认定为非法占有目的，显然违背了常理。

二、本案应成立单位犯罪

（一）本案集资行为系以A公司名义实施

判断是否构成单位犯罪，首先需要明确是否“以单位名义实施犯罪”，包括两个方面：一是主观上是否体现了单位意志；二是客观行为是否是为了执行单位意志。

本案四名被告人中，易某作为A公司总裁，总揽大局；乐某为副总裁，主要负责完成销售指标；严某为项目部总监，主要负责理财项目的上线；程某为风控部总监，主要负责对票据的审核。四名被告人作为主要责任人员，带领公司其他员工，分工协作，各司其职，将单位成员的意志转化为单位意志，以单位名义，为单位利益，共同实施了A公司对外吸收资金的行为。从这一点来看，本案完全应当构成单位犯罪。

（二）本案违法所得归A公司所有

是否为单位谋取非法利益，是区分单位犯罪与个人犯罪的重要因素之一，对于单位员工在单位意志下实施的犯罪行为，违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。

本案中，A公司作为发布理财产品的平台，对不特定社会公众进行宣传，吸引投资。一方面，A公司作为中介机构，收取一定的服务费，该服务费归A公司所有，不归任何个人；另一方面，对于吸收的公众存款，也全部归属A公司及其关联公司，A公司基本上全部用以公司正常运营、兑付投资者，A公司的主要责任人员和其他员工每月仅仅领取固定工资（部分销售人员按比例提成），非法所得归单位所有。

综上，辩护人认为，本案集资行为系以A公司名义实施，违法所得也归A公司所有，本案应当构成单位犯罪。

三、起诉书认定的涉案金额有误

（一）A公司运营初期（2014年7月至2015年初），纯属信息中介平台，不应构成犯罪，该部分数额应在非吸总金额中予以扣除

2014年初，因互联网金融发展迅速，易某受邱某指派，来上海组建 A公司。公司成立初期运营模式为：借款企业将持有的银行承兑汇票质押给B公司等邱某实际控制的公司，由B公司在A公司向投资人借款。在此模式下，票据资产和借款项目一一对应，不存在一票多用的情况，资金相对安全。

B公司由于接受了实际借款公司质押的票据，其通过A公司向投资人的借款只是形式上的借款，实际上仍是由借款企业向A公司的投资者进行借款。相当于给有资金需求的企业和投资者之间搭建平台，B公司作为第三方保管票据，这一点从质押票据和借款项目一一对应也可以看出来。因此，B公司实际上相当于中介机构，为简化借款流程而统一保管票据，资金最终还是与票据一一对应，资金经B公司流入借款企业账户，B公司自始至终并没有自建资金池。在该模式下，A公司只是为提供借贷双方提供信息服务，纯属信息中介平台。

    根据银监会、工信部、公安部、互联网信息办等四部门于2016年发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，网络借贷信息中介机构只需向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记，无需办理相关金融牌照。即便没有备案，也只属于行政违法，不构成刑事犯罪，更何况本案中A公司已经过备案。因此，2014年7月至2015年初，A公司作为借贷双方信息沟通平台，B公司作为票据保管单位，始终都只是作为信息中介而存在，不构成非法吸收公众存款。鉴于此，这一时期的涉案资金，应当从起诉书认定的非吸总金额中予以扣除。

    （二）A公司运营中存在刷量、复投等情况，起诉书认定的非吸金额虚高

1.涉案资金存在“刷量”的情况

据易某供述，A公司平台从成立至案发累计吸收公众资金大约85亿元，鉴定报告中吸资金额之所以达到了138亿元，是因为存在刷量的情况。

“刷量”指的是在公司运营过程中，为使公司业绩更加好看，实际没有业绩而人为通过系统刷的量。除易某供述外，有关同案犯供述也提到了刷量的情况，如顾某在其供述中称：“在一些项目资金募集完成后，孟某特意圈出几个投资人名单，关照我们这几个投资人到期后，资金是直接汇至他们的账户，只有本金，没有利息”。鉴定意见对刷量的情形并未查明，导致本案认定的吸收金额过高，与事实不符。

2.涉案资金存在“复投”的情况

涉案资金除了存在刷量的情况外，还存在复投的情况。如被告人乐某在供述中提到：“客户大多数都是复投……未兑付的金额增长的不多，从2017年10月底的8亿左右，至2018年3月也就8.5亿左右。”被告人程某也提到：“对于复投的资金，复投的时候利息也在里面，这样未兑付的8.6亿当中，包含了投资者历年的利息，因此未兑付的本金并未达到8.6亿。”此外，本案多名被害人也提到了自己复投的情况，如被害人李某，其在笔录中谈到：“本金收回过，但没有提到银行卡，而是继续进行投资，利息也在账户里，和本金一起继续进行投资。”

2018年上海市公检法三部门发布的《关于办理涉众型非法集资案件的指导意见》规定，“对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。如果其间确有追加投入的，应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额”。根据该规定，复投的资金不应计入非法吸收公众存款的犯罪数额。

根据涉案人员的相关笔录，刷量和复投的事实是客观存在的，但鉴定意见并没有予以说明。辩护人在此恳请法庭依法查明相关情况，并在金额认定上予以扣除。

（三）所谓的集资诈骗1.87亿余元中未扣除已经兑付的金额

《最高检纪要》第17条规定，集资诈骗的数额，应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。在诈骗的同时对部分投资人还本付息的，集资诈骗的金额以案发实际未兑付的金额计算。由此可见，在非法集资案件中，即使认定构成集资诈骗罪，诈骗的金额也应当扣除已经兑付的部分。起诉书直接是以虚假票据的票面总金额1.87亿余元作为集资诈骗的金额，而未将其中已完成兑付的金额予以扣除。通过虚假票据所吸收的1.87亿余元中有多少金额已经实际兑付在鉴定意见中也没有反映。另外，需要提请法庭注意的是，起诉书指控易某构成数罪，将这1.87亿元既认定为非法吸收公众存款的金额，又认定为集资诈骗的金额，存在重复评价的问题。

四、易某存在诸多从宽处罚情节

（一）公司资金链断裂是基于邱某的违规操作，易某的地位和作用相对较小

A公司的运营实际上涉及到上海、福州两地公司，各自分工不同，共同实现A公司的整体运作。2014年，易某受邱某指派到上海筹建A公司，作为C（由邱控制，主要做票据业务）的子公司，是C公司的营销部门。上海A公司只负责前端工作，即项目的上线发布、网络推广等工作，但并不清楚线下具体的借款公司、借款金额、票据质押等情况，这些工作均是由福州公司即邱某负责。具体而言，邱某负责票据的来源，由杨艺平、李伟伟等人搜集、审核票据，并办理银行托管等手续，再拍照传给上海A公司上线发布。募集的资金通过D公司汇集到邱某那里，由邱某掌控资金端，负责资金的具体使用。

由此可见，虽然易某为A公司的法定代表人，但实际控制人应为邱某。正因为邱某实际控制资金运作、票据托管等工作，才瞒着易某将资金用于垫付保证金和企业拆借等违规操作，导致资金无法及时回笼。而为能够维护A公司客户的正常兑付，邱某违规采用一票多融等方式获得更多的资金，导致公司的资金“窟窿”越来越大，最终出现资金链断裂的情况。实际上，在2017年10月份易某知晓邱某一票多融的情况时，资金缺口已达8亿元。易某接手后，直到案发，缺口仅仅才增长了0.62亿。因此，损失的造成主要责任在于邱某，恳请法庭在对易某量刑时予以充分考虑。

（二）易某积极采取措施减少损失，尽力维护投资人利益，主观恶性程度较低

2017年第四季度开始，由于回款越来越苦难，易某察觉到了A公司的资金端可能出现问题，询问邱某之后才得知邱的违规操作行为。易某果断采取措施，从2017年10月份开始掌控诺德保理的银行U盾，防止资金流向福州，实现对资金的监管，确保募集的资金主要用于兑付和日常开销。与此同时，易某还采取了发动员工认购股权、同其他公司商谈合作吸引风投、增设其他业务创收等其他努力筹集资金的措施，甚至将自己的房产抵押、对外举借高利贷。由此可见，易某一方面催促邱某尽快回笼出借的资金，另一方面通过努力经营维持公司的正常兑付，甚至在他选择自首被采取强制措施后，仍然想方设法多渠道筹集资金，目的就是在于确保投资人的利益尽量不受损，其主观恶性程度较小。

（三）易某具有自首情节

2018年7月6日，易某主动赴上海市公安局长宁分局经侦支队投案，积极配合公安机关调查取证，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，起诉书对此也予以认定。辩护人恳请法庭综合考虑易某在整个案件中所处的地位、作用、主观恶性及其在挽损方面所做的努力，对易某予以减轻处罚。