一、基本案情

上海市静安区人民检察院指控：2018年8月12日0时许，在本市石门一 路XXX号酒池星座酒吧内，被告人武某酒后与被害人张某发生争执，随即叫来被告人叶某、李某某等人帮忙，被告人武某、叶某、李某某与张某发 生争吵继而发生肢体冲突，三人殴打被害人张某致其头面部、眼部受伤， 经鉴定构成轻伤二级。

二、辩护思路

开庭前我们与法官沟通，就本案提出两点无罪意见（详见后文辩护词）：第一，李某某客观上未与武某、叶某共同实施寻衅滋事的行为，被害人受伤的结果并非李某某的行为导致，且李某某主观上也无寻衅滋事的故意，对其不应该认定为犯罪。第2，司鉴院[2018]临鉴字第4084号司法鉴定意见书依据不完整、不明确结论的鉴定材料做出，其认为被害人构成轻伤的鉴定意见错误，不能作为证据使用。

经多次沟通交流，反复与当事人及其家属商议，最终达成各方均比较满意的意见。最后法院判决李某某犯寻衅滋事罪，判处拘役3个月。在公布的同类型案件中，这几乎是判的最轻的，说明我们的庭前辩护还是起到了很好的效果。

以下是本案辩护词：

本所依法接受被告人及其家属的委托，指派我担任其辩护人。辩护人根据会见、阅卷了解的情况，认为被告人李某某的行为不构成寻衅滋事罪，特提出以下意见，敬请贵院予以考虑：

一、李某某客观上未与武某、叶某共同实施寻衅滋事的行为，被害人受伤的结果并非李某某的行为导致，且李某某主观上也无寻衅滋事的故意，对其不应该认定为犯罪

1.李某某客观上未与武某、叶某共同实施寻衅滋事的行为。

根据武某、叶某、李某某的讯问笔录和石某某、高某某、刘某的证人证言等证据，足以证明以下事实：

第一，2018年8月12日凌晨，被害人因对潘某某实施殴打、拉拽、辱骂等侵害行为，武某在目睹这一事实后，为维护潘某某人身不被侵害的权利，要求被害人停止侵害，被害人进而言语辱骂、挑衅武某，引发冲突。随后，在石某某、李某某等人的合力下，把被害人劝离了酒吧走廊。（见证据——监控视频，武某、叶某卷宗第25、54页）

第二，被害人被拉开后，依然不依不饶，继续在公共场所用言语辱骂劝解他的人（包括李某某），李某某为阻止被害人继续辱骂，徒手拍打了被害人后脑勺。随后，被害人被石某某等人拉开，李某某也随即停止了自己的行为。李某某的供述和证人高某某、刘某等人之间的证人证言能够相互印证。（见武某、叶某卷宗第63、72页）

第三，在石某某等人拉离被害人的过程中，叶某、武某二人相继介入，并自发对被害人实施了殴打行为。（见武某、叶某卷宗第63、72页）

第四，最后，被害人被石某某拉离现场，武某、叶某的殴打行为也随之结束。（见武某、叶某卷宗第55、64、73页）

从以上事实可以看出，李某某只是拍打了被害人后脑勺，且他在被石某某等人拉开后就停止了自己的行为，并未参与武某、叶某后来殴打被害人的行为，李某某与武某、叶某的行为在时间上存在短暂间隔（一前一后），不能认为李某某与武某、叶某之间的行为是共同行为。

2.被害人受伤的结果与李某某的行为之间不具有因果关系。

第一，刑法上的行为是指侵害法益或社会利益的行为。根据这一定义，李某某为了阻止被害人当众辱骂，继而拍打被害人后脑勺，且没有任何证据证明他的拍打行为造成被害人法益受损的情况下，不能将这一行为评价为刑法上的“行为”。

第二，根据鉴定意见，被害人受伤的部位是右眼，原因是钝性暴力作用所致。而李某某拍打的是被害人的后脑勺，不可能伤到被害人右眼部位，即被害人的受伤与李某某的行为之间不具有刑法上的因果关系。

3.李某某主观上与武某、叶某无共同实施寻衅滋事行为的故意。

第一，李某某主观上并无寻衅滋事的故意。李某某等人在劝解被害人的过程中，被害人不仅不听劝解，反而在公共场所当众辱骂李某某等人，李某某为了阻止被害人继续辱骂，继而拍了被害人后脑勺。但这个矛盾系由被害人故意引发，或者说被害人对矛盾的激化负有主要责任，根据寻衅滋事司法解释的规定，李某某的行为不属于“寻衅滋事”，更谈不上具有寻衅滋事的故意。

第二，李某某与武某、叶某二人之间并无共同实施寻衅滋事行为的意思联络。被告人之间的供述可以印证，事前李某某未与另外两名被告人进行任何沟通、联络，李某某是根据自己的意志独立实施了阻止被害人辱骂的行为；事中李某某也未参与武某、叶某对被害人的殴打。可见，李某某并无与武某、叶某进行意思联络的外在表现形式，在案证据也足以证明李某某与上述二人之间不存在意思联络。（见被告人的讯问笔录）

二、司鉴院[2018]临鉴字第4084号司法鉴定意见书依据不完整、不明确结论的鉴定材料做出，其认为被害人构成轻伤的鉴定意见错误，不能作为证据使用

1.鉴定意见书形式上不符合规定。

（1）司鉴院[2018]临鉴字第4084号司法鉴定意见书的鉴定材料包括，鉴定委托书、病史、验伤单等材料复印件一册。但作为附件移送的只有一份鉴定委托书、验伤单和被害人照片，最关键的病史等鉴定材料却未附卷移送，不符合《上海市司法鉴定管理实施办法》第三十七条第二款的规定（司法鉴定意见书应当一式四份，并包含附件。附件包括作为鉴定依据的照片、图像、图谱、表格等。附件图、照片应当清晰，并有必要的说明）

（2）鉴定意见书无鉴定人资质证明。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定事项应当由具有专门知识的人和执业资格的司法鉴定人进行鉴定。但本案的司法鉴定意见书中未附鉴定人资质证明，无法证明鉴定人具有鉴定事项所需的专门知识。

2.鉴定意见书做出时间超出鉴定聘请书约定的最晚时间2018年8月31日，且本案侦查机关也未进行任何说明，在程序上不符合《司法鉴定程序通则》关于鉴定时间的要求。

3.鉴定意见书在以下三个方面存在无法排除的合理怀疑，对其真实性、合法性、关联性均存在疑问。

（1）被害人第一次验伤的检验结论是，右软组织挫伤，又视神经损伤？验伤单给出的是一个不确定的结论，且鉴定意见书在资料摘要中也采用了这份不确定的检验结论。根据不确定的检验结论进行鉴定，其鉴定意见的科学性也必然存在疑问;

（2）被害人第一次验伤时未出现睫状体脱落征象，在案发后离开上海去大连三天，于8月14号在大连的医院复诊时才确定睫状体脱落。其睫状体脱落与8月12号被告人实施的行为之间是否有因果关系存在疑问;

（3）司法鉴定意见书附件并没有包括被害人在案发后拍摄的所有影像资料，且事隔四个多月，仅凭验伤单、不存在的病史就作出因果鉴定存在疑问。

综上，根据《中华人民共和国刑法》的规定，被告人李某某的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件；鉴定意见对于因果关系的鉴定无法排除合理怀疑，形式上也不符合《司法鉴定程序通则》《上海市司法鉴定管理实施办法》的规定，不能作为证据使用。因此，我们认为，李某某的行为不构成寻衅滋事罪。以上意见，请贵院充分考量，并予以采纳。