一、基本案情

浦东新区人民检察院指控，2018年5月至2018年9月期间，被告人程某某与戴某某经事先预谋，利用程某某收发货的便利，多次窃取巴斯夫公司成品仓库内木托盘。后由戴某某联系车辆将木托盘运出，张某某、某某在旁望风，戴某某销赃后分赃给程某某，程某某再分给张某某、胡某某。根据起诉的指控，被告人盗窃12次共计1880块木托盘，每块木托板价格80.85元，共计151998元，数额巨大，检察院给胡某某的量刑建议是2年10个月至3年8个月。

开庭前程某某和张某某对基本事实无异议，开庭审理过程中，程某某和张某某对检察院指控的盗窃次数、数量均提出异议。胡某某一直未承认参与盗窃。

二、辩护思路

2020年6月，第一次开庭，在法庭门口等待过程中，发现法官给本案安排开庭的时间差不多只有2个小时，且后面还安排了其他案子的开庭，我预感到事情不妙，可能法官向快速结束本案。开庭后，不出所料，法官让我们发言尽量简短。宣布开庭后，法官问各被告人是否在10日前收到起诉书，胡某某回答他没收到起诉书。我当即举手，因被告人没有在10日前收到起诉书，根据法律规定，建议法庭中止审理，法官采纳了我们的意见。中止审理后，我们将之前已经提交过的证据及监控视频截图重新彩色打印后寄给法官，并电话沟通我们对本案的意见，希望逐帧播放监控录像，以引起法官对本案的重视。

2020年7月，本案第二次开庭，开了一个下午，经过发问，我们将程某某、张某某之前的不实供述推翻。通过质证，提出检察院指控的关键证据与移送给法院的汇总表格、监控录像等证据自相矛盾。

2020年12月，本案第三次开庭，我们提供了一帧一帧的所有监控录像截图，结合播放的监控录像，清楚证明：

a.检察院指控的数量、次数错误;

b.胡某某从未出现在监控录像现场;

c.盗窃木托盘的另有他人。

程某某当庭说“2020年3月，公安机关去看守提审他，询问其他人盗窃木托盘的情况”，这也印证了案外人盗窃的事实。我立即向法庭提出申请，要求调取公安机关的询问录像和询问笔录。虽然法官没有同意，但是我的目的（不排除他人盗窃的可能性）已经达到了。

以下为本案的辩护词：

辩护人认为，起诉书指控事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑，被告人胡某某不构成犯罪。

1.既然起诉书认定是戴某某与程某某合谋将巴斯夫公司木托盘盗窃后销赃，那么查明他们之间共谋盗窃的事实是否存在就是本案最基础，且无法回避的前提。不查，或者无法查明，起诉书又凭什么指控有盗窃犯罪事实存在？遗憾的是，仅就目前的证据而言，指控程某某与戴某某共谋实施盗窃木托盘的地基不牢，事实存疑。

公诉机关已当庭撤回戴某某的证言，合议庭也不同意辩护人调取戴某某案证据的申请，现在证明戴某某参与本案的证据只有程某某的供述和微信转账记录。但是上述两份证据不足以认定戴某某与程某某共谋后安排车辆装运、销赃和分赃等犯罪事实。

（1）无论是程某某的供述还是程某某辩认的转账记录都属于程某某一人的证据，没有其他证据进行印证。且程某某与戴某某本就是认识多年的朋友，相互之间均有转账行为，有经济往来实属正常。

（2）既然认定是戴某某联系的车辆，那么他是怎么联系的？联系了哪些司机？给了他们多少运费？涉案木托盘是被运到巴斯夫其他仓库？还是被转运出巴斯夫公司？转运到何处？怎么通过保安的检查？上述一系列问题均无证据证实。

（3）戴某某是如何销赃的？他把涉案木托盘卖给了谁？一共卖了多少木托盘？以什么样的价格卖的？是高于市场价？还是低于市场价？卖家是如何支付的对价？是现金支付还是微信转账？分别支付了几次？总共卖了多少钱？也无证据证实。

（4）戴某某自己是否认可微信转给程某某的钱是卖木托盘的赃款？他是否和程某某约定过分赃比例？是通过什么方式将赃款分给程某某的？他一共给了程某某多少钱？现金是多少？分别在什么地方给的？这些问题依然没有证据证实。

这些事实能否查明不重要吗？显然不是。

上述事实能否认定，直接关系到本案指控的犯罪事实是否存在，以及被盗木托盘的时间、次数、数量、金额、违法所得和犯罪人员等的查明与否，还影响罪与非罪，罪重与罪轻。可是，在案证据无法证实程某某是否伙同戴某某将木托盘运出巴斯夫公司，并进行销赃，也无法证实程某某盗窃木托盘的数量、次数、金额和赃款金额等。

但公诉人对辩护人的当庭质疑，给出的回应是，“戴某某的证言主要是否认检察院的指控，故无出示的必要。”这不恰恰说明检察院没有足够的证据证明戴某某参与本案，故而将对嫌疑人有利的戴某某的证言撤回吗？这样的行为难道不是违反《刑事诉讼法》及其司法解释“关于对被告人有利的证据应该出示”的规定吗？

2.虽然程某某声称胡某某为他望风，但是什么时间？什么地点？胡某某和谁帮他望风？望了几次风？程某某均无法说明，他和张某某的庭前笔录和当庭供述又互相矛盾，检察院也未提供充足的客观证据证明。我们认为，在胡某某否认的情况下，现有证据不足以证明程某某和胡某某共谋盗窃木托盘的事实。

（1）程某某邀请胡某某等人望风的理由是“让他们帮忙看是否有公司的人经过啊之类的（见程某某讯问笔录）。”该理由明显不成立。

第一，起诉书指控的多起事实发生在白天，而中央仓库有三层楼，数十名员工在上班，无论如何望风，都无法阻止其他人发现。

第二，涉案仓库对面和场地上也是人来人往，他们的一举一动都在别人的视野之内。

第三，同班组还有一个叉车工刘某某，根据程某某的说法，他也应该把钱分给刘某某，请他望风才合理，事实上却没有。

第四，程某某操作叉车装卸木托盘时，仓库内偶尔会有5、6人走动，难道就不怕他们知道？

第五，程某某供述“有时张某某、胡某某不在时，我盗窃木托盘后也会将赃款分给他们。”这也说明，程某某盗窃木托盘根本不需要人望风。

以上诸多事实表明，程某某供述需要张某某和胡某某帮他盗窃木托盘望风的动机不合理，事实不存在。

（2）胡某某从始至终未帮程某某盗窃望过风。

第一，认定胡某某实施望风的证据只有程某某、张某某的证言，但是两人的供述存在多处矛盾，无法做出合理解释。甚至程某某当庭供述，他盗窃木托盘前并未与其他被告人商量。因此，无法证明胡某某与其他被告有共谋盗窃的行为和故意。

第二，公诉人当庭播放的涉案视频和出示的考勤表（汇总表格）证明胡某某并不是每一次都在场。如：公诉人当庭播放了部分涉案视频，程某某、张某某均未辨认出其中有胡某某的身影，说明胡某某不在场；被害单位提供的汇总表格也显示，起诉书指控的12起盗窃事实中，胡某某只有8月28日和9月12日属于当班人员，其他时间都不在场。此外，胡某某本来就是仓库的叉车工，如果出现在现场，也是因为工作需要，没有什么不正常。

第三，胡某某收到的微信转账是公司通过程某某发的劳动奖金，这个事实得到三名被告当庭不约而同的供述，能够相互印证，不应被错误认定为望风的报酬。

退一步讲，即使程某某微信转给胡某某两次钱，那也不能认定胡某某为程某某提供了望风帮助。

3.关于盗窃的时间、次数存疑。

（1）起诉书指控的作案时间中，胡某某最少有9次不在场，这已经得到公诉机关出示的视听资料和考勤表（汇总表格）的充分证明。

（2）程某某和张某某的证言也能印证，张某某和胡某某并不是每次都在场。

（3）程某某、张某某均当庭对起诉书认定的木托盘数量提出质疑，并认为每次装运的木托盘不可能大于150块，他们当庭的供述与在案视听资料、视频截图能够相互印证。

（4）程某某、张某某均供述他们盗窃的次数不可能超过10次，而监控录像又不能准确辨别起诉书指控的事实中是否有本案被告人。

（5）被告人当庭供述，“部分木托盘装运后是运到巴斯夫公司的上农厂使用”，这与汇总表格显示的没有涉案车辆的出门记录能够相互印证。

（6）根据公诉机关提供的劳动合同，被告人的工作时间是每周5天，周一到周五，上下班时间是上午08:30-17:30。现有证据无法证明17:30之后和周末本案被告仍在涉案仓库工作，如：2018年5月9日，5月18日，6月27日，8月28日，9月4日和9月12日的案发时间都在晚上7点之后，2018年5月26日、7月1日、7月14日和8月11日均是周末。

4.关于木托盘的数量、型号存疑。

通过辩护人提供的视频截图和被告人的当庭供述完全可以证明，公诉机关指控每摞木托盘数量为30块，且均是CP3的新木托盘，该认定完全错误。

（1）起诉书认定的木托盘数量错误。

第一，公诉人认为每摞木托盘是30块，这与视听资料反映的事实不符，每摞木托盘并非均等，会因为堆砌方法的不同而导致数量不一样，公诉机关认定的木托盘的数量与实际情况存在巨大差异。如：

2018年5月9日，共2摞，每摞不可能超过6块（见视频截图P1-2）,2018年5月18日，第7摞3块，第8摞5块（见视频截图P6）,2018年6月27日，共3摞，每摞木托盘的数量约小于10块（见视频截图P11-12）。（详见附件）

第二，被告人供述每摞木托盘数量不可能有30块。如：

张某某当庭供述，巴斯夫公司从外面搬运木托盘到中央仓库时，为了节省放置的空间，堆砌得稍微紧密一点，但并非每摞得数量都一样，最多的一摞也不过20几块，绝不会超过30块。至于搬运出去时的块数，他并没有说。

程某某当庭也供述，“张某某说的只是搬到中央仓库时每摞的数量，实际上盗窃木托盘搬运出去时每摞的数量会比之前搬进来的数量要少。”

他们的供述与视频截图能够相互印证，足以证明每摞木托盘的数量不可能超过30块，甚至从视频截图中可以看出，几乎最多的一摞木托盘也不过16块左右。

（2）涉案仓库共有CP1、CP3、非标三个型号的新旧木托盘，其中旧木托盘约占90%，新木托盘仅占10%，起诉书认定被盗的木托盘是全新CP3木托盘错误。

第一，三名被告均供述仓库有三个型号新旧不同的木托盘，能够相互印证，可信度高。

第二，公诉机关当庭播放的视听资料也显示全新的木托盘包装完整，使用过的木托盘无外包装，非常容易辨别。

第三，被害单位的木托盘用途就是垫货物，涉案仓库中也有大量木托盘正在被使用。起诉书却不顾事实，否定旧木托盘的存在，难言客观公正。

5.关于木托盘的价格认定违反《被盗财物价格认定规则（2020年）》的规定，依法不能作为定案的根据。

（1） 国家发展改革委价格认证中心关于印发《被盗财物价格认定规则（2020年）》的通知（发改价认办[2020]97号）第六条规定，被盗财物灭失的，除本规则第四条的规定外，还应当要求提出机关在价格认定委托书、协助书中明确被盗财物具体购置时间（启用时间）、购置价格；在基准日的实物状况，包括新旧程度、使用情况（使用强度、使用环境、是否正常使用）、维护保养情况、鲜活程度等；成分、含量、保质期限、质量等级、是否符合产品质量标准等影响价格的因素并提供相关材料。

本案委托机关未在价格认定协助书上明确“被盗财物具体购置时间（启用时间）、购置价格；在基准日的实物状况，包括新旧程度、使用情况（使用强度、使用环境、是否正常使用）”，违反上述规定。                                                                 

（2）鉴定标的灭失，而价格认定协助书中的“采购订单及发票”又是侦查机关第二次补侦时才去被害单位调取的。可以断定2019年5月7日的价格认定结论书是在缺失检材的情况下做出，不符合价格认定规范的相关规定。

（3）被告人盗窃的木托盘有三种型号，而鉴定对象却只有一种CP3全新木托盘，不能得出其他被盗物品的价格。                                                                   

（4）价格认定结论书本质上是鉴定意见，根据法律规定鉴定人应该在价格认定结论书上签字，未签字不符合《刑诉法司法解释》第84条第4款的规定。

（5）价格认定协助书的基准日是2018年5月-9月期间，该基准日模糊不清。既然起诉书指明了具体的到期日期，应就每一次盗窃单独指明价格认定的基准日。                                                                     

因此，辩护人认为，公诉机关提供的价格认定结论书不能作为定案的根据，本案涉案木托盘无法认定价格。

 6.关于销赃、分赃的事实存疑。

（1）程某某供述被盗的木托盘全部由戴某某卖出，然后由戴某某分赃给他，一部分是现金，一部分是微信转账。但对于收到的赃款金额只有程某某一个人的供述，没有其他证据予以佐证，无法确定程某某的盗窃金额到底是多少。

（2）程某某关于赃款金额的供述与张某某的供述相互矛盾。

第一，关于程某某与张某某、胡某某的分赃比例相互矛盾。程某某在庭前的笔录中说分赃比例是3、3、4，庭审中又说是各1/3；而张某某一直称程某某没和他们谈过分赃比例的事，都是随意给。两人的供述相互矛盾。

第二，根据程某某的供述，戴某某给他的赃款金额是14000左右，如果每次都分给张某某，那么张某某拿到的赃款应该是4000左右。但张某某却说他拿到的赃款是1000-2000之间，每次不超过300。这与程某某所述分赃金额、分赃次数相差巨大。

第三，程某某庭前笔录说，“每次给现金的时候都是把张某某、胡某某叫到一起，当着大家的面给，以示公平。”庭审中，程某某却说，“有时候一起给，有时候不一起给。”张某某供述，“给现金时不是一起给的。”即张某某否定了两人同时从程某某处获取赃款的事实，说明他并未亲眼看到程某某给胡某某分赃，也就不能认定程某某给过胡某某现金。

7.公诉机关两次同样内容的补充侦查提纲及补侦证据印证本案事实不清，证据不足。

补充侦查提纲明确要求浦东分局调取如下证据：（1）讯问同案犯罪嫌疑人戴某某关于涉案犯罪事实、微信情况及转账往来情况，查明戴某某个人银行账户往来情况。（2）让犯罪嫌疑人辩认确认微信转账的钱的性质，是分脏款还是个人间正常的经济往来。（3）让嫌疑人观看监控辩认是否是本人驾驶叉车作案和辩认型号、新旧。说明：

（1）公诉机关也认为戴某某与程某某之间的往来情况的性质，需要戴某某的证言进行说明。

（2）程某某转给张某某、胡某某的钱需要两人辩认确认性质。

（3）是否实施盗窃及盗窃的型号、新旧需要本案被告辩认确认。

但是补侦期间公安并未按补充侦查提纲补足证据，可以认为事实依然不清，证据依然不足。即使庭审中当庭播放了部分涉案视频，但从庭审中被告人的表现来看，他们也不确认视频中是否有自己。

8.本案不能排除其他合理怀疑。

（1）被害人认为同仓库的曾某某也实施了盗窃木托盘的行为。被害单位报案时控告的嫌疑人是“程某某、张某某和曾某某”，而他们报案的依据是通过监控视频看到曾某某在盗运木托盘，且曾某某也属于当天的值班人员。（见江某某第一次询问笔录和汇总表格）

（2）公诉机关提供的汇总表格显示，涉案仓库共有员工25人，分为不同的班组。根据程某某的供述，他之所以2018年9月停止盗窃木托盘，是因为巴斯夫厂区偷运木托盘的人相继被抓，他害怕才停止。这说明2018年9月之前，也有其他人在盗窃木托盘，故不排除起诉书指控的犯罪事实是其他班组人员实施的可能。

（3）程某某在庭前笔录中说到，“戴某某安抚我说‘这个没事的，大家都在搞，再加上我有小孩的，身体又不好，想搞点钱补贴家用。’一直到2018年5月初，我被戴某某说动了，就答应了他。”说明当时早已有人开始盗窃木托盘。

（4）在2020年12月23号的庭审中，程某某当庭指出，“2020年3月20号，浦东公安去看守所提审我，民警告诉我有其他嫌疑人盗窃涉案仓库的木托盘，让我帮忙辨认。”这再次印证，盗窃涉案仓库木托盘的绝非程某某等人。

综上，辩护人认为，起诉书指控胡某某涉嫌盗窃罪的事实不清，证据不足，依法应该认定被告人胡某某不构成犯罪。

2021年3月12日，法院判决认为三名被告人的行为更符合职务侵占罪的构成要件，判处胡某某1年11个月有期徒刑。判决4天后得以释放。

尽管一个事实不清、证据不足的无罪案子，最终没有获得无罪的判决，但是量刑得以大幅度减轻，或许也是当下的“另一种无罪判决吧”。