D公司、Z与S合伙协议纠纷再审

代理意见

尊敬的法庭：

受S委托、甘肃阶州（成县）律师事务所的指派，我参加本案诉讼活动。现就本案的争议焦点（1.二申请人D公司、Z申请再审的请求权基础？2.申请人Z是否适格？3.申请人D公司是否丧失了再审请求权？4.申请人D公司是否与S间存在合伙法律关系？5.申请人Z是否与S间存在合伙法律关系？6.关于合伙关系纠纷、民间借贷纠纷、不当得利纠纷法律关系竞合），发表以下代理意见，供法庭参考。

一、二申请人的请求权基础？

《民事再审申请书》载：“申请人依据《民事诉讼法》第二百条：‘当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；’之规定依法向贵院提起申诉”，表明二申请人关于本宗纠纷申请再审的请求权基础是《民事诉讼法》第二百条所列举的上列四种情形。受案法院需要查明原审法院(2019)甘1226民初75号民事判决书是否存在上列四种情形。

二、申请人Z是否适格？

原审法院(2019)甘1226民初75号民事判决书有两项判决：“一、第三人D公司返还原告S出资金额16.6917万元。二、驳回原告S的其他诉讼请求。”，原告S关于要求Z承担民事法律责任的诉讼请求未得到该判决书的支持，该判决已经生效，该判决与Z的利益无涉；Z不是该生效判决书确定的法律关系的利害关系当事人。Z申请再审，无诉的利益；Z不是本宗申请再审案件的当事人，Z不适格。

三、申请人D公司是否丧失了再审请求权？

《民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”具体到本案，原审法院(2019)甘1226民初75号民事判决书产生于2019年6月3日，生效于2019年7月2日，当事人申请再审的法定期间至2020年1月2日届满。

《民事再审申请书》载：“Z于2020年2月向L县法院递交了给陇南中院的申诉状……”，申请人D公司是否在2020年1月2日前申请再审？如果没有依法申请再审，则丧失再审请求权。

四、申请人D公司与S间是否存在合伙法律关系？

《中华人民共和国民法通则》规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”（第三十条），“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”（第三十一条），“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”（第三十二条），“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”（第三十四条）。最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知[法（办）发〔1988〕6号]：“50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”

以上法律规定说明：合伙，是指两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、共同经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。合伙主要具有以下特征：（１）合伙合同是合伙成立的基础；（2）合伙是一种独立的联合组织，具有团体的属性；（3）合伙是两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的的组织；（4）合伙是一种共同出资、共同经营，共享收益、共担风险的关系。合伙由合伙合同与合伙组织两个部分组成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是对全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。所以对合伙关系成立与否的认定应当从合伙合同与合伙组织两方面进行。

具体到本案，申请人D公司与S间不存在合伙的要约、承诺、协议、入伙、共同经营、共担风险的意思表示与行为表现。不存在合伙法律关系。

五、申请人Z与S间是否存在合伙法律关系？

基于上列《民法通则》第三十条、三十一条、三十二条、三十四条的规定，以及最高法关于贯彻执行民通意见的通知第50条的规定，Z与S间合伙关系未建立。理由如下：1.Z与S接触时目的是合伙，S同意合伙；2.S响应Z的合伙提议，创造条件（共出资16.6917万元、建设汽修厂）推动二者间实现合伙；3.Z与D公司的设立者W无意接纳S“入伙”。例如，《J汽车养护中心投资统计》载：“S：统计清单六张，投资现金166917元。2017年3月。P（财务人员）”。S自2015年10月1日“L县J汽车养护中心”开业前就按合伙约定从事有关工作，直至2017年3月P出具投资确认单时止，双方无合伙协议、无占股（利益与责任承担）的一致合意、无“L县J汽车养护中心”变更登记协商决议、无共同出资约定。4.Z与S之间，因为Z、W的因素，合伙关系没有产生。

六、合伙关系纠纷、民间借贷纠纷、不当得利纠纷，法律关系竞合与再审申请人返还S出资的义务

法律关系竞合，是指同一法律事实因为法律规定而引发两种或两种以上的法律责任，而这些责任之间相互冲突，但又不能同时追究，只能追究其一。竞合，从语义上讲，是竞相符合或同时该当之意，即同一行为同时符合不同法律责任的构成要件。

（一）关于法律关系竞合

L县人民法院（2018）甘1226民初138号《民事判决书》认为，本案原告（S）提出的诉讼请求是依据缔约过失责任法律关系要求返还投资款及支付工资，庭审查明的法律关系为合伙协议纠纷；经法庭释明后S坚持其请求，故对S的诉讼请求不予支持，判决驳回原告S的诉讼请求。该判决以S上诉被陇南中院撤销。本宗纠纷发还L县人民法院重审时，S的请求为：“一、被告和第三人依法返还原告投资款16.6917万元；二、被告和第三人支付原告从2016年9月至2017年10月计14个月工资，共计3.5万元。”L县人民法院(2019)甘1226民初75号《民事判决书》认为：“原告诉称原、被告达成口头合伙协议，因为没有两个以上无利害关系证人出庭作证所证实，所以原、被告口头合伙协议不能成立。”“原、被告在第三人D公司工作期间，并没有按原告诉称合伙协议的内容分享利润、共担风险，而是第三人给原、被告每月给付固定工资。显见，原、被告给第三人的出资，实质是没有约定利息的民间借贷。”

代理人赞同该75号《民事判决书》关于S与Z间口头合伙协议未成立的认定。关于本案属于民间借贷纠纷的法律评价，代理人认为：一是司法实践中确有类似判例，可以参考；二是司法实践的复杂性常常存在名实不符的情况，本案属于转化型民间借贷而非“名为合伙、实为借贷”的情形；三是让未直接获得利益的被告Z不予承担责任，让“不当得利”的第三人D公司承担返还原告S出资的责任，合乎我国民法所倡导的公平原则；四是应当坚持合同法原则进行裁判：即合同不成立，那么有过失的一方当事人应根据缔约过失责任原则，赔偿另一方所受到的利益损失；缔约当事人已经履行的部分，应当各自向对方返还已接受的履行；第三人同样应当返还已接受的履行。若依“各自返还”原则，法理上更为顺畅，再审申请人D公司可能也就无意见了。

（二）再审申请人D公司返还S出资的义务

《民事再审申请书》再审请求有二：“一、请求依法撤销L县人民法院作出的(2019)甘1226民初75号《民事判决书》并依法改判或者发回重审；二、本案所有诉讼费用由被申请人承担。”代理人认为，再审申请人的诉讼请求不具体。如前所述，申请人Z不可能申请由其本人返还S的出资，那申请人Z的申请再审目的何在？再审申请人D公司无法律依据占有S出资16.6917万元，自2015年9月起至原审法院生效判决开始执行前；属于不当得利，依法应当返还权利人财产并自权利人主张权利之日起支付未返还财产的资金占用费。

代理人认为，本案受案法院以合伙关系纠纷处理本案，并无不当；由于案涉合伙合同未成立，已经履行的部分当然应“各自返还”，第三人返还原告财产的原因不是基于双方间的合伙法律关系、也不是民间借贷法律关系，而是法律关于不当得利的规定。

综上所述，二申请人申请再审的请求权基础，即《民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六种情形均不存在；申请人Z不具有诉的利益、主体不适格；申请人D公司未在2020年1月2日前申请再审，丧失再审请求权；申请人D公司与S间不存在合伙法律关系；申请人Z与S间合伙法律关系未成立；(2019)甘1226民初75号民事判决书以转化型民间借贷法律关系评价S的请求，与当事人关于缔约过失责任、合伙协议纠纷、不当得利发生法律关系竞合；但无论是适用哪一种法律关系，再审申请人D公司返还S出资的义务是确定的，无法改变的。

此致

陇南市中级人民法院

代理人：闫辐

二〇二〇年十月十二日